裁判字號：最高法院110年台上字第4881號刑事判決
裁判日期：民國110年09月15日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第4881號上訴人 臺灣 高等檢察署檢察官蘇佩鈺上訴人即被告陳秉宏上列上訴人等因被告殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年4月15日第二審判決（110年度上訴字第139號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第18413號；追加起訴案號：同署109年度偵字第18403號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、本件原判決認定上訴人即被告陳秉宏（下稱被告）有如其事實欄（下稱事實欄）一所載非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝1支（即如其附表〈下稱附表〉一編號一所示，槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個，下稱甲槍）、子彈8顆（如附表一編號三、四、五所示），及殺人未遂（被害人 陳詠瑞 ）暨恐嚇犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處被告犯殺人未遂罪刑及諭知沒收；另認定被告有如事實欄二所載非法持有制式手槍1支（即如附表一編號二所示，槍枝管制編號：0000000000，含彈匣2個，下稱乙槍，此部分變更檢察官之起訴法條為非法持有制式手槍罪）、子彈20顆（如附表一編號七、八所示）、殺人未遂（被害人 吳宏哲 ， 李冠群 ，與被害人 張智明 ，共2罪）及恐嚇暨毀損犯行，因而維持第一審關於依想像競合犯關係，就此部分從一重論處被告犯殺人未遂2罪刑及諭知沒收之判決，駁回檢察官及被告關於此部分各在第二審之上訴；復以被告取出甲槍朝陳詠瑞之胸部瞄準因故未能擊發成功，旋遭陳詠瑞及其車行員工壓制而未得逞，檢察官追加起訴被告此部分另涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌、第305條之恐嚇罪嫌（即109年度偵字第1840
3號），與已起訴之上開事實欄一部分之非法持有具殺傷力之槍枝、子彈間，為一行為觸犯數罪名之異種想像競合犯關係，為起訴效力所及，上開追加起訴部分顯係就原已起訴之非法持有槍枝、子彈效力所及之殺人未遂、恐嚇部分再向同一法院重行起訴，而就此追加起訴部分諭知不受理之判決。固非無見。
二、惟查：證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又有罪判決書之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若未為記載，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由內之記載，前後齟齬，揆諸刑事訴訟法第379條第14款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。
⒈按行為人為犯「特定」罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後
即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪，方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯經廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即非法持有槍、彈，以後始另行起意執該槍、彈犯罪，則其原已成立之非法持有槍、彈罪與嗣後之他種犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條規定併合處罰。依卷內資料，本件被告於民國109年5月9日警詢時係供稱：甲槍為已過世之朋友（ 黃冠倫 ）放置在我這，忘記取回；於同年月26日警詢時亦供稱：「（乙槍）是105年間他（黃冠倫）來住我家時，忘記將槍枝帶走」（見第18403號偵查卷第20、21頁，第18413號偵查卷第19頁）；於同年月9日偵查中復供述：「我以前一個朋友，大約在（案發）4到5年前間，在我（新北○○○區○○○路的家中，我一個朋友黃冠倫，他在2、3年前已經過世了，他來我家忘記帶走，後來我有嘗試聯繫他，但他一直沒有拿走，為了避免不必要的麻煩我也一直擺在家裡」、「我就把這把槍帶在身上怕有意外發生」；於109年7月17日偵訊時亦供稱：「是我以前的朋友，他已經過世了，是他放在我這邊的，他放了兩把槍在我這裡。因為我不想惹來不必要的麻煩，我就沒有說（指事實欄一案發後於109年5月9日偵訊時），其實我家裡有兩把槍」（見第18403號偵查卷第192頁、第18413號偵查卷第452頁）；嗣於第一審審理時又供稱：「我帶去的甲槍、乙槍都是我的朋友『黃冠倫』在4、5年前同時放在我這裡，忘記取走，我在本案發生以前，完全沒有使用過這些槍枝，他給我時彈匣已經裝在槍枝內」各等語（見第一審卷第1宗第106、107、138-5頁），並表示不爭執有如起訴書所載持有槍彈、毀損、恐嚇及追加起訴書、併辦意旨書所載持有槍枝（甲槍、乙槍）、子彈之犯行。倘若無訛，黃冠倫既早已死亡，則被告又如何能如事實欄一、二所載於109年5月8日、同年月25日早上分別向黃冠倫借得甲槍、乙槍（見第一審卷第1宗第
393、394頁）？再依被告上開所供，其於案發前4至5年前即已持有前揭甲槍、乙槍及子彈，而成立非法持有槍、彈罪，則各該罪與嗣後其所犯之上揭殺人未遂等他種犯罪行為，似係另行起意持槍、彈犯罪，其原已成立之非法持有槍、彈罪與嗣後之他種犯罪，依上開說明，似無從認係一行為所犯。何況依被告嗣後於第一審審理時所供案發日其持槍、彈前往陳詠瑞所經營之車廠，係作為防身、恐嚇之用等情（見第一審卷第1宗第393、394頁），果爾，則被告非法持有該槍、彈之目的，既係因恐取車談判時，對方人多勢眾，會對其不利，乃準備以備不時之需，則被告或為壯大聲勢，或供自衛之用，則其僅有恐嚇、傷害等犯意，亦非絕無可能，又如何能逕行認被告係專為「殺人」之特定犯罪而非法持有該槍、彈？另外，原判決事實欄一載敘：「（被告）抵達車廠後欲逕自將車開走，遭車廠廠長吳宏哲阻止而發生口角，陳詠瑞聽聞爭吵聲從辦公室出來制止，陳秉宏見協調不成，為了要強行取車，遂自包包內取出甲槍朝陳詠瑞之胸部瞄準並扣押（壓）扳機射擊」等旨（見原判決第2頁第13至16行），倘屬實情，則被告似因當日突發狀況，始臨時起意取出槍、彈射擊，原審卻逕謂被告持有該槍（甲槍）、彈後，即緊密實行殺人未遂犯罪，屬一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯云云，而遽就檢察官追加起訴被告此部分另涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌、第305條之恐嚇罪嫌部分，諭知公訴不受理，尚嫌速斷且前後論述亦有矛盾，以上實情如何？因涉及被告究竟係於何時取得上開槍、彈，及此與其對前開被害人開槍犯罪事實的關係為何？自有再詳予勾稽研求的餘地。原審未予釐清、詳予剖析，復未於判決內說明被告上開所供何以不足採信之理由，即遽就被告持有甲槍、乙槍及上開子彈與其嗣後所犯之前揭他種犯罪，認係一行為所犯，而分別依想像競合犯關係，各從一重論以殺人未遂
3罪，並就檢察官上開追加起訴部分諭知公訴不受理，難謂無理由不備及調查未盡之違法。
⒉刑法上之故意，依第13條第1項、第2項規定，分為直接故意
（或稱確定故意）與間接故意（或稱不確定故意）二種。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生該事實之決意，進而實行該犯罪決意之行為；後者指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生之可能，因該犯罪事實之發生不違背其本意，乃予容認，任其發生之情形而言，二者要件不同，其惡性評價亦有輕重之別。原判決關於被告非法持有甲槍及子彈部分之犯行，於犯罪事實欄一載述：「陳秉宏（即被告）……為了要前往車廠強行取回其質押之車輛，……知悉人之胸部內有心臟、肺臟等重要臟器，可預見若持具有殺傷力之槍枝、子彈近距離朝人之胸部射擊，極可能造成該人死亡之結果，竟基於持有具殺傷力之改造手槍及子彈……及即使發生他人死亡之結果，亦不違背其本意之殺人犯意，……借用而取得如附表一編號一所示具殺傷力可發射子彈之甲槍（含子彈）……，攜帶……前往車廠，……欲逕自將車開走，遭該車廠廠長吳宏哲阻止而發生口角，陳詠瑞聽聞爭吵聲從辦公室出來制止，陳秉宏……遂自包包內取出甲槍朝陳詠瑞之胸部瞄準並扣押（壓）扳機射擊，然因故卡彈未擊發，陳詠瑞趕緊朝旁邊閃躲，陳秉宏拉滑套後持續朝陳詠瑞胸部方向扣押（壓）扳機（射擊），惟均因卡彈未擊發，幸未造成陳詠瑞死亡之結果而未遂」等情（見原判決第1、2頁）；另就本件非法持有乙槍之部分犯行，於犯罪事實欄二載稱：「陳秉宏因前開糾紛（即甲案之事）懷恨在心，且認陳詠瑞已拍賣質押之車輛，明知具有殺傷力之制式手槍及子彈，……若持之近距離朝人體射擊，因擊發之子彈對人體有極大之深度穿透力及破壞力，倘經射中要害，極可能造成他人死亡之結果，竟基於持有具殺傷力之制式手槍、子彈及即使發生他人死亡之結果，……亦不違背其本意之殺人犯意，……借用而取得如附表一編號二所示具殺傷力……之制式手槍1支（乙槍），攜帶……乙槍至前開車廠……，一走進車廠即掏出包包內之乙槍……，雙手持乙槍舉在胸口前方位置、槍口指向吳宏哲上半身射擊，吳宏哲隨即朝李冠群方向閃躲，張智明聽到槍聲即往車廠門口逃竄，陳秉宏見狀即朝張智明跑去，並右手持乙槍舉在胸口前方位置朝張智明射擊，幸未擊中張智明而未遂，陳秉宏見張智明逃出車廠後，復轉身繼續持槍朝吳宏哲、李冠群射擊……，吳宏哲因下半身中彈不支倒地，李冠群則趁隙往車廠門口逃離，陳秉宏見狀即走向吳宏哲，並朝吳宏哲倒地位置射擊，……致吳宏哲受有左側股骨頭骨折、鼠蹊部異物、左下肢異物等傷勢，李冠群則受有右側小腿撕裂傷之傷害，所幸即時送醫救治，始均倖免於難，未生死亡結果而未遂」等詞（見原判決第2、3頁）。理由則分別說明：「（就持有甲槍殺人部分）被告……於車廠內欲逕自將車輛駛離遭陳詠瑞阻止時，即取出甲槍朝距離其約1至3公尺左右之告訴人陳詠瑞胸口扣押（壓）扳機、拉滑套，而人體之胸部內有包括心臟、肺臟等重要器官，倘遭槍枝射擊子彈，極易肇致死亡之結果，……乃吾人日常生活經驗所亟易體察知悉之事，更屬眾所周知之常識，而被告自陳高中肄業，……屬智識思慮俱屬正常及具生活經驗之成年人，依其社會生活之通常經驗與智識程度，對此應有認識，斷無不知之理」、「被告仍在其與陳詠瑞面對面相距僅1至3公尺之近距離、且中間無任何人、物阻擋之情況下，猶持槍朝告訴人陳詠瑞之胸部射擊，然因卡彈而未擊發……」（見原判決第11、12頁）；「（就持有乙槍殺人部分）被告一進入車廠後，隨即走向告訴人吳宏哲朝其射擊，告訴人吳宏哲見狀即朝告訴人李冠群方向閃躲，此時告訴人張智明趕緊往門口逃跑，被告發現後即轉身追逐告訴人張智明並朝其（背後）開槍，告訴人張智明跑出車廠後，被告復回頭……追逐告訴人吳宏哲、李冠群並持續開槍射擊，而後告訴人吳宏哲中槍倒地、告訴人李冠群趁隙跑出車廠後，被告又走向告訴人吳宏哲倒地之處，朝其倒地之位置射擊，被告在追逐告訴人吳宏哲、李冠群、張智明的過程中，均係持槍舉在胸口前方位置，朝其等之身體射擊，要非朝向其等腳下之地板掃射，亦非僅有朝向車廠內車輛開槍之舉……，見告訴人張智明跑向門口時自背後射擊……，告訴人吳宏哲及李冠群躲在（廠內）汽車引擎蓋前方時，被告射擊……之持槍角度，均為持槍平舉至胸口位置，朝被害人等之身體方向射擊……。而槍枝乃係對人體極具強大殺傷力之危險物品，且若持槍近距離朝人體射擊，因擊發之子彈對人體具有極鉅之穿透力及破壞力，倘經射中人體要害，極易肇致他人死亡之結果，……此乃吾人日常生活經驗所亟易體察知悉之事，更屬眾所週知之常識，而被告係屬智識思慮皆正常之成年人，並具相當之生活經驗，依其社會生活之通常經驗與智識程度，對此應有認識，斷無不知之理」、「本件被告所持槍、彈（乙槍）經鑑定結果，認分屬制式手槍、制式子彈，足見火力、殺傷力之強大，絕非自行改造槍彈可比，擊發制式槍彈後之子彈若擊中人體軀幹、四肢等部位，極可能深入胸、腹腔而傷及重要器官，抑或傷及大動脈而導致大量出血，造成體內器官功能急速喪失，而生死亡之結果，此為一般人之常識，被告對此自有預見。……被告持槍射擊時，其與告訴人吳宏哲、李冠群均沿該車輛車身四周移動，審酌一般自用小客車車身之寬度、長度可知，被告與告訴人吳宏哲、李冠群之距離非遠……，被告近距離持上揭制式手槍、子彈，連續朝告訴人吳宏哲、李冠群、張智明之身體射擊……，其主觀上當已預見其開槍射擊將可能肇致其等死亡之結果」等語（見原判決第19至21頁）。原判決既認被告主觀上認識任意近距離朝被害人胸部或身體射擊，極可能擊中重要臟器或傷及動脈而大量出血，導致被害人死亡之結果，及攜用之具有殺傷力之槍枝、子彈足可殺人，有持槍殺人之預見，於開槍時非無殺人之動機，且其射擊，又係接續「持（甲）槍朝告訴人陳詠瑞之胸部射擊」、「持（乙）槍平舉至胸口位置，朝告訴人等之身體方向射擊」、「吳宏哲倒地時，陳秉宏亦持槍朝其倒地位置射擊」、「於告訴人張智明跑向門口時陳秉宏仍自其背後向其射擊」等情。倘若無訛，似指被告對於殺人之事實，係明知並有意使其發生，應屬直接故意，乃原判決事實又認定被告係基於殺人不確定故意而著手，理由復謂被告對於被害人（持甲槍對陳詠瑞、持乙槍對吳宏哲及李冠群，與朝張智明開槍，共3罪）死亡結果之發生亦不違背其本意。原判決事實前、後記載與理由之說明，均有所齟齬，不無判決理由矛盾之違法。
三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，影響於事實之確定，且為維護被告之審級利益，本院無可據以為裁判，或為法律適用當否之判斷，爰將原判決撤銷，發回原審法院更為審理。又被告所犯上開其餘各罪，與前揭殺人未遂（3罪）部分，分別有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國110年9月15日
刑事第五庭審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官梁宏哲法官蔡廣昇法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年9月23日