裁判字號：最高法院101年台非字第63號刑事判決
裁判日期：民國101年02月23日
裁判案由：重利等罪聲請定其應執行刑
最高法院刑事判決一○一年度台非字第六三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 史國雲 上列上訴人因被告重利等罪定應執行刑案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十八年八月三十一日確定裁定（九十八年度審聲字第三六一七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束，有最高法院八十八年度台抗字第八八號裁定及九十一年度台非字第三二號判決可資參照。本件受刑人史國雲所犯原確定裁定附表編號１之重利罪，前經台灣屏東地方法院九十八年度易字第三號判決，判處有期徒刑六月確定；其餘附表編號２至之重利罪，經台灣高雄地方法院九十七年度訴字第一０七六號判決，分別判處有期徒刑，並定應執行有期徒刑五年六月確定。其後原法院依台灣高雄地方法院檢察署檢察官之聲請，以受刑人所犯前揭十九罪合於數罪併罰定應執行刑之規定，乃定其應執行之刑為有期徒刑六年二月，從形式上觀察，雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟已重於先前二確定判決所處有期徒刑六月及所定執行刑有期徒刑五年六月之總和，而不利於受刑人，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。揆諸上開裁定及判決意旨，原裁定應屬違背法令。案經確定，且於受刑人不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：定應執行刑之裁定，與科刑之判決具有同等之效力，於裁定確定後，檢察總長認為違法，固得提起非常上訴。惟非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的，此與通常上訴及抗告程序旨在糾正錯誤之違法判決或裁定，使臻合法妥適，其目的係針對個案為審級救濟，須兼顧裁判當與不當之情形有別。而數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第五十一條規定自明。故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與其他裁判宣告之刑，定其執行刑。故數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第五十一條所定方法為之，倘確定裁判未違反上開規定，即無審判違背法令之可言。本件被告史國雲所犯如原確定裁定附表編號１之常業重利罪，前經台灣屏東地方法院九十八年度易字第三號判決，判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月確定；其餘附表編號２至之重利及恐嚇等罪，經台灣高雄地方法院九十七年度訴字第一０七六號判決，分別判處二月至七月不等之有期徒刑，並定其應執行有期徒刑為五年六月確定。嗣因上開十九罪合於數罪併罰定應執行刑之規定，經檢察官聲請另定其應執行之刑，原確定裁定於各刑之最長期（七月）以上，各刑之合併刑期（六年七月）以下，另定其應執行刑為有期徒刑六年二月，有各該刑事判決及裁定可稽。原確定裁定以上開十九罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權行使，所定被告之應執行刑，既未踰越刑法第五十一條第五款之規定，自不能任指其審判係違背法令，而執以提起非常上訴。非常上訴意旨執並無拘束力之本院他案裁定及判決，指摘原裁定違背所謂自由裁量之內部界限，應有誤解，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○一年二月二十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官周煙平法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月六日
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