裁判字號：臺灣臺南地方法院98年易字第429號刑事判決
裁判日期：民國98年06月23日
裁判案由：傷害
臺灣臺南地方法院刑事判決98年度易字第429號聲請人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林士龍律師
彭大勇律師上列被告因傷害案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（97年度調偵字第1433號），本院改依通常程序判決如下：
主文甲○○傷害人之身體，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並應自判決確定之日起壹年陸月內依執行檢察官之命令，向指定之公益團體、地方自治團體或社區，提供肆拾小時之義務勞務。
事實
一、甲○○與乙○○○均係臺縣永康市○○街○○○號之維冠龍殿大樓住戶，二人相處不睦。民國97年5月16日下午17時26分許，因甲○○在上址罵乙○○○「瘋女人」，乙○○○隨即進入維冠龍殿大樓之電梯內質問甲○○罵她什麼，並先徒手朝甲○○臉部掌摑一巴掌。詎甲○○竟基於普通傷害之犯意，以右手毆打乙○○○頭部左側，致乙○○○因而受有「左頭皮擦傷」、「頭部外傷、左頭皮下血腫」等傷害。
二、案經乙○○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
甲、證據能力部分：
一、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。經查，本件卷附永達醫療社團法人永達醫院（以下簡稱永達醫院）及財團法人奇美醫院（以下簡稱奇美醫院）之病歷資料，均為負責為被害人診斷病情之醫師，依其所見所為之證明文書，核其本質，乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原不具證據能力；惟前述證據，性質上為從事業務之人為維護業務之信用性及業務之正當運作所為之日常性的機械性連續記載，符合上開法條所示為通常業務過程不間斷、有規律而準確之記錄，亦屬無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機之例行性業務文書，應為上開法條所謂得成為傳聞例外之業務文書，是依此規定，前揭病歷資料均應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本件卷附永達醫院及奇美醫院所出具之診斷證明書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不具證據能力，且上開診斷證明書及報案紀錄單亦為針對本件傷害個案所作成，非屬刑事訴訟法第159條之4第2款所謂得成為傳聞例外之業務文書。惟本件被告、辯護人於準備程序中對檢察官所提出之奇美醫院診斷證明書證據能力並不爭執；於審判程序中亦未於言詞辯論終結前就前開奇美醫院、永達醫院之診斷證明書證據能力聲明異議，而本院審酌該診斷證明書書面陳述，自外部觀之，乃醫師基於專業知識所作成，且未敘述傷害經過、何人傷害等事實，具有相當之中立性，其作成過程並無不適當之情形，亦與本件傷害之待證事實，具有相當之關聯性，是本院認依前揭法條規定，上開書面亦有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當時係因為告訴人乙○○○先衝進電梯打伊一巴掌，他直覺反應將手肘舉起正當防衛，他並未用拳頭打到告訴人，告訴人亦非因他而受傷云云。惟查：
（一）經本院勘驗案發現場監視錄影光碟結果，被告確實有於97年5月16日下午約17時26分20秒許，在上址電梯內，以右手打向告訴人左側頭部，告訴人頭部並因而向右方傾斜，有卷附監視錄影光碟、翻拍照片及本院98年3月24日訊問筆錄、98年5月19日審判筆錄可稽。本件由告訴人頭部向右方傾斜可知其左側頭部確有因被告之攻擊而受力，故使告訴人頭部因而向右方傾斜。雖依錄影光碟所示被告攻擊時，告訴人疑似有以左手阻擋之動作，但縱告訴人有此動作仍未能有效擋住被告攻擊，以致告訴人頭部仍因受外部施力而向右方傾斜，尚不得因此逕認告訴人頭部未遭受攻擊。再者，由卷附錄影光碟及翻拍照片所示，告訴人除頭部向右方傾斜外，其身體亦由原先與被告相對而立改向右傾，顯見被告出手攻擊之力道非輕，致告訴人身體失去平衡而向右傾。
（二）雖被告辯稱他只是直覺反應將手肘舉起正當防衛，並未用拳頭打告訴人云云。惟依前開監視錄影光碟、翻拍照片所示，被告原係與告訴人相對而立，苟被告非以右拳攻擊告訴人而係將手肘舉起，則被告身體必將向左側扭轉，始足以使其右手肘舉向告訴人。然依前開監視錄影光碟、翻拍照片所示，被告出手時身體並未向左側扭轉。再者，依前開監視錄影光碟、翻拍照片所示，被告與告訴人二人之距離雖近，然如被告未將手臂伸出，仍無法觸及告訴人，使告訴人頭部因受外部施力而向右方傾斜。足認被告所辯並不足採。雖證人即案發時在場之丙○○於本院證稱他有看到告訴人打到被告的臉部被告被打之後有嚇了一跳，並高舉手擋一下，被打一下之後手就起來，被告擋的動作沒有打到告訴人的頭部，就是擋在自己前面等語（98年5月19日審判筆錄）。惟此顯與前開監視錄影光碟、翻拍照片所示情形不符，不足以作為被告有利之認定。另證人即案發時在場之丁○○於本院雖證稱告訴人打被告一巴掌後被告就楞了一下，就反推回去，至於被告反推回去，其右手有無碰到告訴人的頭部，因事出突然，他也不敢亂講（98年6月9日審判筆錄）。惟此應係證人之事出突然及時隔過久，無法清楚記憶而為之陳述，不足以作為被告有利之認定。本件案發之情形仍應以前開監視錄影光碟、翻拍照片所示情形為準。
（三）證人即告訴人乙○○○於本院證稱：「被告當時是出拳頭揍向我的頭部左側。」（98年5月19日審判筆錄）。此與前開監視錄影光碟、翻拍照片所示相符，應可採信。
再者，告訴人受有「左頭皮擦傷」、「頭部外傷、左頭皮下血腫」之傷害等情，亦有卷附永達醫院診斷證明書（本院卷第45頁）、病歷（本院卷第76頁）、奇美醫院診斷證明書（偵他卷第3頁）、病歷（本院卷第10頁）可稽。雖二家醫院之病歷中標示之受傷位置略有差距（永達醫院病歷中標示之受傷位置約為顏面左上方顴部位置；奇美醫院病歷中標示之受傷位置約為顏面左上方近太陽穴及顴部處），然大致均為顏面左上方位置，而此位置適與前開監視錄影光碟、翻拍照片所示被告攻擊告訴人之位置相符，被告之前開攻擊確實可能導致告訴人受有「左頭皮擦傷」、「頭部外傷、左頭皮下血腫」之傷害。又依卷附永達醫院（永達字第9805221號）簡便行文表（本院卷第75頁）所示，告訴人至永達醫院就醫時間約為97年5月16日下午6時20分；另依卷附奇美醫院病歷（本院卷第11頁）所示，告訴人至奇美醫院就醫時間約為97年5月16日晚上21時30分。亦即，被告就醫時間與本件案發時間緊密，足認告訴人前開頭部所受之傷害應係被告攻擊所造成。
（四）證人即告訴人乙○○○於本院證稱「當時我在地下室電梯外面，我聽到被告罵我說『瘋女人』，當時我帶著安全帽打算騎機車外出，聽到這個話之後，我就放下機車，帶著安全帽衝進電梯與他理論。」（98年5月19日審判筆錄）。證人即案發時在場之丁○○於本院亦證稱電梯門還沒有關時，告訴人就很生氣跑進來，問甲○○「你剛剛罵我什麼，你再說一次」，被告就說「瘋女人」，告訴人就舉手打甲○○一巴掌，有打到被告的臉頰，他有聽到聲音（98年6月9日審判筆錄）。此與證人丙○○於本院所證稱告訴人情緒很激動，告訴人就打被告一巴掌，有打到甲○○的臉部（98年5月19日審判筆錄）等情相符。參諸前開監視錄影光碟所示，被告係在告訴人出手打向被告（17時26分19秒015）並收手（17時26分19秒375）後，始出手打告訴人（17時26分20秒921）等動作先後順序（98年5月19日審判筆錄），被告應係遭告訴人打一巴掌後憤而攻擊告訴人。至於證人乙○○○於本院所稱「我當時只有伸手質問，比來比去，不是要打他（被告），我承認當時我確實有想要打他，但是我並沒有真的出手，也沒有打到。」（98年
5月19日審判筆錄）顯與前開證人丙○○、丁○○所述不符。且檢察官於98年1月14日訊問證人丁○○，證人丁○○陳述「．．．告訴人打了被告一巴掌，被告就推了告訴人，告訴人就撞上了電梯，之後他們就扭打在一起．．．」等語後，檢察官問告訴人意見時，告訴人僅表示她有回擊，但沒有辦法打到被告（按此時被告已用左手格住擋住告訴人，告訴人無法接近被告，詳如後（六）所述），並未當場表示她未打被告一巴掌（交查卷第4頁）。從而，告訴人於本院所稱她未打被告一巴掌部分，不足採信。
（五）另被告雖主張其係正當防衛，惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論（最高法院30年上字第1040號判例參照）。本件依前開監視錄影光碟所示，被告係在告訴人出手打向被告並收手後，始出手打告訴人。亦即，告訴人之侵害業已過去。且依前開監視錄影光碟所示，告訴人尚未有進一步攻擊行為，被告即出手打告訴人，其所為應係侵害已過去後之報復行為，並非對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，而係有傷害之犯意存在，此互為攻擊之還手反擊行為顯非正當防衛。
（六）本件依前開卷附永達醫院、奇美醫院診斷證明書之記載，告訴人所受傷害尚有「雙手肘挫傷」、「右手臂血腫」等傷害，而依前開卷附永達醫院、奇美醫院病歷之圖示，告訴人身體另有多處傷害。然而，依前開監視錄影光碟所示，被告出手攻擊告訴人部分，僅有在告訴人出手打向被告並收手後，始出手打告訴人頭部左上方一下之行為（17時26分20秒921）。至於其後被告雖以左手格擋在告訴人頸部左側（98年3月24日訊問筆錄、98年5月19日審判筆錄）使告訴人身體無法接近被告，然被告並無進一步攻擊行為，顯僅係防止告訴人向前發生衝突所為之必要行為，難認被告此部分之行為有何傷害之犯意存在。亦即，此時雙方雖有肢體接觸，苟告訴人身體因而受傷，尚不得認定被告此部分有何傷害犯行。雖證人乙○○○於本院證稱「他（即被告）就出手打我的頭及身體」、「（我）全身都痛，他就一直打我及踹我，我總覺得身體的左側都被打。」、「反正他就是一直打我，踹我。」、「我已經被打昏了，他想把我打死。」、「他從頭開始打，我全身都瘀青，腳是經絡那是看不到的傷勢。」、「他打我頭部及身體，腳與腦部、身體都有影響。」、「被告從頭打我，那是整個筋骨都受影響，所以我的臀部包括腳，也都會痛。」等語（98年5月19日審判筆錄），顯與前開監視錄影光碟所示不符，應係為使被告受刑事處罰而過度誇張、渲染被告之傷害情節及其受傷情形，不足採信。從而，本件除被告出手打告訴人頭部左上方一下所造成之「左頭皮擦傷」、「頭部外傷、左頭皮下血腫」傷害外，其餘部分尚難認被告有何傷害犯行，併此敘明。
從而，被告前開所辯，尚不足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。檢察官聲請簡易判決處刑書雖載被告尚有毆打告訴人致告訴人受有「右手臂血腫」之傷害犯行，惟此部分傷害尚難認係因被告之毆打行為所致，已如前二、（六）所述。因此部分與前開有罪部分有單純一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
爰審酌被告與告訴人同為社區住戶，二人相處不睦、本件係因被告先罵告訴人瘋女人引起告訴人不滿而打被告一巴掌致被告出手打告訴人、被告打告訴人一下後已有克制，未再有進一步攻擊行為、告訴人所受傷害尚輕，及被告犯罪後有意與告訴人和解，並表示願意道歉、賠償新台幣10萬元及搬出社區，惟告訴人仍不接受此和解條件等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1紙在卷可按，其因遭告訴人打一巴掌一時衝動而攻擊告訴人，觀諸監視錄影光碟所示，被告打告訴人一下後已有克制，未再有進一步攻擊行為，且本件雙方無法成立民事和解係因告訴人堅持不願接受被告所提出之前開合理條件所致，本院認被告經此科刑教訓後，當益知警惕，信無再犯之虞，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新，併依刑法第74條第2項第5款規定，命被告於緩刑期內，依執行檢察官之命令，向指定之公益團體、地方自治團體或社區，提供40小時之義務勞務，且依刑法第93條第1項第2款之規定，於緩刑期內併付保護管束。
三、依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國98年6月23日
刑事第三庭法官鄭文祺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張宜柔中華民國98年6月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。