裁判字號：最高法院98年台上字第4321號刑事判決
裁判日期：民國98年07月30日
裁判案由：走私
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四三二一號上訴人甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○共同選任辯護人 許龍升 律師上列上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年五月十九日第二審判決（九十七年度上訴字第一六一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第五四三○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○有其事實欄所載之共同走私犯行，因而維持第一審論上訴人等以共同走私罪，甲○○量處有期徒刑六月；乙○○、丙○○、丁○○、戊○○各量處有期徒刑三月；並均諭知扣案如原判決附表所示之物均沒收之判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴，並另諭知乙○○、丙○○、丁○○、戊○○均緩刑二年。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人等之辯解，何以不可採，亦在理由內詳予指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人等上訴意旨均略以：伊等並無據實陳述或自證己罪之義務，縱伊等對於本次漁獲種類所述不一，亦不能據為不利於伊等之認定，原判決僅以伊等對於本次漁獲是否僅有六種所述互有扞格，即認伊等有走私犯行，自有不當。又警卷所附「漁船（貨）具領保管切結書」（含扣押物品目錄表），並未依規定製作及由在場之人簽名、蓋章及按指印，顯不符法定程式，應不具證據能力，原判決採為論罪之證據，亦有未合。再原判決雖援引證人 張志遠 之證詞謂：「海昌號」船尾網板生鏽，無摩擦之光亮狀態，網具無殘留物或小魚蝦，且甲板乾燥無殘渣及魚腥味等語，認該船進港時如原判決附表所示之漁獲並非伊等自行捕獲，而係走私物品。但證人 蔣義龍 於第一審證稱：張志遠當天並未登船等語；則張志遠既未登船，何能知悉上情？原判決遽採張志遠之證詞作為證據，顯有違誤。又證人蔣義龍並非從事漁業調查之專業研究人員，其於第一審所述關於「正常有使用的漁網都有小蝦、小魚等殘留物會在網子裏面」、「正常有使用的漁網會比較軟」等語，係個人推測之詞，並非以捕漁實務經驗為基礎，應無證據能力，原判決採為證據，自屬可議。再船長甲○○於「海昌號」漁船進港時已口頭申報漁獲種類及數量，符合行政院於民國九十二年十月二十三日公告內容丙項管制進口物品但書關於「未虛報貨名」之規定，該漁獲即非得認係管制物品，原判決遽認上開漁獲係屬管制進口物品，而論以走私罪，亦有欠當。此外，原判決未憑證據遽認伊等係自我國領海外北緯八度二十五分、東經一○八度○分越南胡志明市東南方之海面，向不知名船隻上不詳之人員取得如原判決附表所示之漁獲，而論以走私罪，亦有未合云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復於判決內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法。原判決以本件扣案之漁獲若係上訴人等自行捕獲，而非走私進口，則上訴人等所述漁獲種類應屬一致，始合常情，但上訴人等對於本件漁獲是否僅有六種（即金線魚、肉魚、白帶魚、白口魚、花枝及軟絲等六種）暨有無捕獲「雜魚」，所述互相扞格，認有違情理，而以此作為上訴人等所辯扣案漁獲均係自行捕獲，並非走私進口，以及甲○○所辯本件漁獲除扣案之六種魚類外，尚有其他魚類等語均非可信之理由之一（見原判決第七頁第一至七行），並非僅以上訴人等對於漁獲種類所述不一，即推斷渠等走私犯行，此與上訴人等有無據實陳述及自證己罪之義務無涉。上訴意旨謂原判決僅以伊等對於漁獲種類所述不一，即推定伊等有走私犯行，並認原判決此項推論有違上訴人等緘默權之行使暨無自證己罪之義務，要屬誤會。又警卷所附「漁船（貨）具領保管切結書」（附扣押物品目錄表），係行政院海岸巡防署第五海岸巡防總隊將本件查扣之漁獲交由海昌號船長甲○○保管之切結文件，由甲○○親自在其上簽名，並由高雄市小港區漁會臨海新村魚市場人員 洪憲仲 簽名擔任見證人，屬文書證據之一種，並非傳聞證據。且原審於審判期日已將上述切結書逐一提示予上訴人等並告以要旨，上訴人等對於該切結書均表示無意見，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第一八一頁），故該切結書應具有適法之證據能力，原判決採為證據，於法並無不合。上訴意旨謂該切結書所附扣押物品目錄表未經在場之人簽名蓋章，而指摘該切結書無證據能力一節，自非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。再證人蔣義龍於第一審雖證稱：「張志遠當天並未登船」云云，但亦陳稱：「張志遠當天有可能登船」等語（見一審卷第三十一頁）；且證人張志遠於第一審亦證稱：伊當天有登船負責執行後續監卸（即監督卸貨）之工作等語（見一審卷第三十三頁）。原判決因而採信證人張志遠所陳：伊登船後見「海昌號」船尾網板生鏽，無摩擦之光亮狀態，網具無殘留物或小魚蝦，且甲板乾燥無殘渣及魚腥味等語，作為認事之依據，於法尚無不合。上訴意旨猶就張志遠有無登船之單純事實加以爭執，並據此指摘原判決採證不當，亦非合法之第三審上訴理由。又證人蔣義龍及張志遠雖均非從事漁業調查之專業研究人員，但仍具有查緝走私漁獲之相當經驗，其等於第一審所證稱：「海昌號漁船係大約七十噸之海底拖網漁船，作業時漁網應係在海底拖行，網板即會呈磨光狀態，而不會有嚴重銹蝕情形，且漁網在海底拖行即或夾帶小魚蝦、石頭或垃圾等雜物，再怎麼清洗還是會有一些雜物留存，且使用過之漁網會比較軟，海昌號之漁網則已硬掉，且很乾淨，亦無腥味」等語，均屬有關魚網捕漁作業之一般性常識，而非高度專業性之捕漁知識，難謂純係個人意見或推測之詞，原判決採為判斷之依據，於法並無違誤。上訴意旨謂蔣義龍所為上開證述係個人意見或推測之詞，應無證據能力一節，亦屬誤會。再上訴意旨雖謂：海昌號船長甲○○於漁船進港時雖已向海巡人員口頭申報漁獲種類及數量，符合行政院公告丙項管制進口物品但書關於「未虛報貨名」之規定，故本件扣案之漁獲應非管制物品云云。但原判決以懲治走私條例第二條第一項規定處罰走私管制物品進出口之行為，其成罪與否乃在該運送之管制物品有無逾公告數額。如所運送進出口之物品已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為該法所處罰之對象，即已報運而有所不實，應仍有該條項之適用，不因其形式上有無報關進出口而異。上訴人等載運漁獲進港，縱未規避檢查，且漁獲均在漁船冷凍庫而處於安檢人員隨時可得檢查之狀況，並已向海巡人員申報。惟所謂「申報」，必為據實申報始得排除私運管制物品之處罰，而虛報產地既為構成管制物品之要件，則上訴人等對於其進口漁獲之產地自應據實申報，如未據實申報，仍屬於私運管制物品之行為。又本次查獲之魚類均非上訴人等人自行捕撈，而係向不詳之人所取得之走私物品，自無法確認該漁獲之產地為何處，甲○○於申報時稱該漁獲產地為東經一○八度○分、北緯八度二十五分之越南漁區，自係虛報產地無訛，因認上訴人等所辯扣案之漁獲非屬管制物品一節為不足採信，已詳敘其理由。上訴意旨置原判決上述明確之論斷於不顧，徒憑己意，對於原判決已詳細說明不採信理由之事項再事爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨所云，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已經明確論斷說明之事項，再事爭辯，並仍對彼等有無本件走私犯行之單純事實漫為爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年七月三十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年八月三日
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