臺灣高等法院臺中分院104年度抗字第162號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年抗字第162號刑事裁定

裁判日期：民國104年04月30日

裁判案由：累犯更定其刑

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定104年度抗字第162號抗告人即受刑人 吳雲龍 上列抗告人即受刑人因妨害風化案件，經檢察官聲請累犯更定其刑（聲請案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度執聲字第918號），不服臺灣彰化地方法院中華民國103年12月30日103年度聲字第1781號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣彰化地方法院。
理由
一、原裁定意旨略以：㈠按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故
意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1項、第48條分別定有明文。又刑法第48條所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院92年度臺非字第149號判決、96年度臺非字第74號判決意旨參照）。復按依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項亦有明文。
㈡查受刑人前因妨害風化案件，本院以96年度上訴字第3182號
判處有期徒刑1年，並經最高法院以97年度臺上字第1556號駁回上訴確定，而於98年9月3日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，則受刑人於受有期徒刑之執行完畢後5年以內，故意於99年9月6日再犯本件有期徒刑以上之妨害風化罪，應為累犯，當依刑法第47條第1項規定加重其刑，原審99年度訴字第1346號確定判決疏未依法論以累犯，且所處刑罰迄未執行完畢，是檢察官聲請更定累犯之刑，原審認其聲請為正當，爰依法更定其刑為有期徒刑八月等語。
二、抗告意旨略以：臺灣彰化地方法院99年度訴字第1346號確定判決載明抗告人犯後態度良好，審理時法官依據刑法第57條斟酌量刑為法官之權責及標準，且抗告人於偵查、審理時均已坦承犯罪，法官諭知所犯之罪亦屬累犯，所以量刑為7月等語。惟原裁定竟以「原事實審法院疏未注意」，並未發覺而未依累犯規定論處等語，原裁定法院何以證明原事實審法院有「未經發覺」而論處刑之情事？原裁定屬違背法令，為此依法提起抗告云云。
三、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。刑法第47條第1項定有明文。倘被告行為時符合累犯之要件，法院於判決時即應依法予以加重其刑，而無裁量之餘地。次按裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。刑法第48條前段固定有明文。然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。事實審法院於審理時如已發覺為累犯而於判決時漏論累犯並加重其刑，亦僅能另依上訴程序或非常上訴程序予以救濟，殊難再依刑法第48條前段之規定予以更定其刑（最高法院85年臺非字第161號、91年臺非字第24號、92年臺非字第145號、96年臺非字第275號判決同此意旨）。
四、本院之認定：原裁定認本案受刑人於上開有期徒刑執行完畢後5年內，於99年9月6日故意再犯妨害風化之有期徒刑以上之罪，為累犯，惟原確定判決未論以累犯，亦未依法加重其刑，茲檢察官向法院聲請更定累犯之刑，審核認為正當，依法更定其刑，固非無見。惟查，原確定判決已於理由欄中說明「五、檢察官雖認被告甲○○於99年1月間，因妨害風化案件，經本院於99年5月25日以99年度訴字第323號刑事判決判處有期徒刑6月確定，甫於99年7月7日易科罰金執行完畢（簡稱甲罪），而被告所犯本案犯罪時間為99年9月6日，故應論以累犯。
惟……㈣從而，本件被告是否構成累犯，將因檢察官未來聲請合併定執行刑時，係採Ａ、Ｂ、Ｃ方案之何方案，而有不同認定結果。故造成應否將本案認定為累犯，產生盲點，因本院無從預見將來檢察官將採何種方案聲請定應執行刑，故本院就本案暫不認定為累犯，有利於被告。……」等情，有原確定判決影本一份附卷可佐（見執行卷第2至6頁）。足認臺灣彰化地方法院於審理上開案件時，即已經發覺受刑人此部分有構成累犯之情事，並於調查後判斷評價，詳為說明本件被告於上開情形下，因檢察官將來以何方案聲請聲請定應執行刑並不確定，而暫不認定本案被告是否構成累犯。則依前揭規定與說明，本件受刑人共同犯圖利媒介性交罪部分並不合於「累犯之發覺，係在裁判確定之後」之情形，自無於判決確定後再依刑法第48條前段之規定更定累犯之刑之餘地。綜上，原裁定依檢察官以判決確定後發覺為累犯為由聲請更定其刑，依刑法第47條、第48條前段裁定「甲○○共同犯圖利媒介性交罪，累犯，更定其刑為有期徒刑捌月」，容有未洽。受刑人提起抗告指摘原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院，另為適法之處理。
據上論斷，依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國104年4月30日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官游秀雯法官唐光義以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官趙郁涵中華民國104年4月30日