臺灣高等法院臺中分院111年度上易字第995號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上易字第995號刑事判決

裁判日期：民國112年08月23日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第995號上訴人即被告 林映銜 選任辯護人 劉建志 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易字第112號中華民國111年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第32849號），本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實林映銜與 蔡育彤 自民國106年8月間起，在臺中市○○區○○路0段00號，合夥經營網路直播拍賣事業，並約定由蔡育彤出資，林映銜負責採購及主持網路直播拍賣節目，扣除成本後之獲利由蔡育彤及林映銜2人均分。詎林映銜竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於107年10月4日某時，致電蔡育彤佯稱：為採購拍賣所需商品，需資金支付貨款云云，致蔡育彤陷於錯誤，於同日15時許，在臺中市北屯區熱河路與天津路交岔路口，交付現金新臺幣（下同）20萬元予林映銜，林映銜隨即將上開款項持往電子遊戲場花用殆盡。嗣至同年12月間，蔡育彤仍未見林映銜所稱採購之商品到貨，始悉受騙。
貳、證據能力檢察官、上訴人即被告林映銜（下稱被告）、辯護人於本院準備程序、審理時，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均不爭執證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承與告訴人蔡育彤合夥經營網路直播拍賣，並於上開時、地與告訴人碰面，並收受告訴人所交付現金20萬元，其後即前往電子遊戲場花用之事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，其辯護人辯護稱：被告所拍賣之產品，多為名牌包包、藝術品、晶洞等高單價產品，依正常交易流程及貨款給付風險控管，賣家多會要求買家於交付貨品時即給付貨款，並減少以「寄賣」之方式交易，以防無法收取貨款或高價貨品於運送程中毀損，該20萬元是先行代墊貨款，告訴人於原審中之陳述，亦可知告訴人知悉被告有先行墊付款項之行為，否則豈有所謂之價錢明細云云。惟查：
一、被告與告訴人自106年8月間起，在臺中市○○區○○路0段00號，合夥經營網路直播拍賣事業，並約定由告訴人出資，被告負責採購及主持網路直播拍賣節目，扣除成本後之獲利由被告及告訴人2人均分。被告於107年10月4日向告訴人索取20萬元，於同日15時許，在臺中市北屯區熱河路與天津路交岔路口，向告訴人取得現金20萬元，被告於當日將上開款項持往電子遊戲場花用等情，業據被告於偵查中、原審及本院審理時坦認（見核交667卷第54、83至84頁，原審卷第38至39、181頁，本院卷第347頁），核與證人即告訴人於警詢、偵查、原審及本院審理時證述情節（見警卷第11至15頁，核交667卷第9至10、33至34頁，偵卷第49頁，原審卷第161至176頁，本院卷第105至110頁），且有告訴人與被告通訊軟體LINE對話紀錄在卷可稽（見偵卷第57至103頁），此部分事實可以認定。
二、證人即告訴人於警詢證稱：被告於107年10月4日約定地方向我拿取現金要買貨品，但這錢我交付給被告，他都沒有進貨等語（見警卷第15頁）；於原審審理時證稱：107年10月4日被告取款前有先以電話聯絡我，稱要去買貨、進貨，我有問被告需多少錢，被告稱要20萬元，會帶領 謝昌志 一同去進貨，我才去提領20萬現金，被告與謝昌志開車來拿，被告拿錢之後一直沒進貨等語（見原審卷第168至170頁、第174頁）。而證人謝昌志於警詢證稱：被告於107年10月4日在公司以電話通知告訴人，說公司要買貨物商品缺錢，於同日約14時許，由被告開車載我至臺中市北屯區熱河路與天津路口1家超商前停車，沒多久告訴人就出現，我打開副駕駛座窗戶，告訴人說只能湊足20萬元，就拿現金20萬元給被告。被告拿到錢後說20萬元不足付訂貨款，向我說想去拼看看，後來帶我去電子遊戲場，由被告獨自一人將20萬元賭輸掉等語（見核交3379卷第8至9頁）；於本院審理時證稱：當天被告用電話跟告訴人說要去拿貨，錢不夠，之後被告叫我陪他去，被告開車，我坐在副駕駛座，到那邊之後，告訴人走過來，我把窗戶搖下來，告訴人說裡面只有20萬，我就把牛皮紙袋拿給被告，後來被告說要去遊藝場，他拿著同一個紙袋去，開分之後，把分數用完就走了等語（見本院卷第161至172頁）。互核告訴人與證人謝昌志上開證述，有關被告係以言詞向告訴人表示需款項購買商品、進貨，告訴人因而交付現金20萬元給被告等節，大致相符。參以謝昌志為被告僱用，擔任包貨、寄貨之工作，其與告訴人並無利害關係，謝昌志亦自陳與被告、告訴人均無仇恨、糾紛（見3379核交卷第7至8頁），當無偏坦、附合告訴人、誣陷被告之必要，所述可以採信，得為補強告訴人之指述，應與事實相符。至證人謝昌志雖於原審審理時一度證稱：該20萬元被告是跟我說去拿貨的貨款，要跟告訴人拿之前的貨款云云（見原審卷第163頁），與其警詢、本院所述矛盾，然其於原審審理時並證稱：警詢時做的筆錄都有依照當時記憶照事實講等語（見原審卷第166頁），自應以其於警詢及本院審理時之證述較為可採。
是證人謝昌志上開於原審審理證述矛盾部分，並無足採，尚無從作為有利於被告之認定。
三、被告固一再辯稱向告訴人拿取之20萬元，是其代墊款云云。然被告於偵查中陳稱：20萬元是告訴人應支付我之代墊貨款，我向不同廠商進貨，我可以列出進貨品項云云（見核交667卷第84至85頁），於原審審理時又改辯稱：我是購入1批水晶洞，貨款20萬元，水晶洞於107年10月4日之前何時到貨至公司，我已經忘記，到貨後，我一直未向告訴人討債，是告訴人稱要結束直播，我才向告訴人索取這20萬元云云（見原審卷第181至182頁頁）。其前後辯解大相逕庭，與本院前述認定不符，且卷內並無證據佐證其說，已難憑採。況謝昌志於警詢證稱：我於107年9月中旬上班，擔任被告助手，在旁拿商品，負責包裝、打雜工作，107年12月底公司準備停業，我就離職等語（見核交3379卷第8至9頁）；於原審審理時證稱：107年10月間還有進行直播賣商品等語（見原審卷第165頁），及告訴人於偵查中所證稱：結束營業是107年12月31日等語（見核交667卷第36頁），足徵告訴人與被告之合夥事業於107年10月間仍在營運，被告抗辯因告訴人稱要結束直播，向告訴人索討墊付款云云，無非臨訟杜撰卸責，不足採信。
四、至證人即被告之配偶 鄒淑雯 雖於原審審理時證稱：被告於107年9月初從家裡拿20萬元，說要去買直播的藝品水晶洞，拖了2、3個禮拜有把錢還回家裡。我不知道被告於107年9月從家裡拿20萬元去買的晶洞是直播上的哪一個，因為晶洞很多，也有很多藝品等語（見原審卷第98頁、第107至108頁）。
惟證人鄒淑雯所述，縱然為真，至多僅能證明被告有向其配偶以購買直播要販售之藝品為由，自住處拿取20萬元現金，既無法證明被告確實有將該筆現金用於購買直播銷售之商品，自更無法證明被告所辯告訴人交付本件現金20萬元係用以償還其墊付款項乙節。況依謝昌志上開證述，被告於取得本案20萬元後，即持往電子遊戲場花用殆盡，亦與證人鄒淑雯所證稱被告有把錢還回家裡等語不符，是證人鄒淑雯上開證述，亦無從為被告有利之認定。
五、綜上，被告所辯不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
肆、論罪科刑之理由
一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
二、被告前因侵占等案件，經本院以103年度上易字第518號刑事判決判處有期徒刑8月共3罪、7月共3罪、1年、9月共3罪、10月共2罪，應執行有期徒刑2年確定，於105年4月8日假釋付保護管束，於105年10月10日保護管束期滿、假釋未經撤銷而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第37至39頁），復經檢察官於起訴書載明及於法院審理時，就被告構成累犯之前階段事實以及後階段應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明方法，被告對於其有上開有期徒刑執行完畢情形之構成累犯前提事實，於本院審理時亦供承無誤(見本院卷第347頁)，核與上開前案紀錄表一致，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已構成累犯。審酌被告於前案執行完畢後故意再犯本案之罪，顯見其不知記取教訓，前罪之執行並無顯著成效，對於刑罰反應力薄弱，適用累犯規定予以加重，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
伍、上訴駁回之理由：原判決認被告犯罪事證明確，適用相關規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告刑法第57條各款所列情狀，量處如原判決主文所示之刑及沒收之論據，已詳細說明其理由（原判決第5頁第19至28行）。經核原判決認事用法並無違誤，而刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量範疇，原判決已斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，自屬裁量權之適法行使。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪、主張不必依累犯規定加重及認原審量刑過重云云，為無理由，均應予駁回。
陸、被告詐得之20萬元，屬被告因犯罪所得之物，並未扣案，且尚未實際合法發還被害人，即應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官張慧瓊、謝名冠到庭執行職務。
中華民國112年8月23日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官楊文廣法官楊陵萍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖婉菁中華民國112年8月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。