裁判字號：臺灣桃園地方法院104年訴字第656號刑事判決
裁判日期：民國105年10月13日
裁判案由：殺人未遂
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度訴字第656號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李厚億選任辯護人邱國旺律師（法扶律師）上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第00000號），本院判決如下：
主文李厚億傷害人之身體致重傷，處有期徒刑參年陸月。扣案之西瓜刀壹把沒收。
事實
一、李厚億與 夏廷俞 係朋友，因 林祥閔 之女友遭夏廷俞欺負，林祥閔心生不滿，遂於民國104年4月28日晚間7時30分許，偕同 林緯綸 等另6名友人，前往夏廷俞位在桃園市○○區○○路○○○巷○號之住處附近（下稱上開地點），欲與夏廷俞理論。待林祥閔、林緯綸等人到場後，先與夏廷俞發生口角，李厚億見狀後即持西瓜刀上前，而與林緯綸對峙，林緯綸旋以腳踢李厚億（林緯綸所涉傷害罪嫌，業據檢察官為不起訴處分），詎李厚億在客觀上對持利刃揮砍人之身體、四肢，可能會造成嚴重減損他人一肢以上機能之結果應可預見，惟主觀上因突遭林緯綸踢踹，氣憤難抑，且林緯綸仍有持續攻擊之舉動，場面混亂致未能預見此等重傷害結果之發生，仍基於傷害之接續犯意，持西瓜刀向林緯綸接連揮砍2刀，林緯綸旋向後奔逃，共致林緯綸受有右前臂多處切割傷合併肌肉斷裂（共約27公分長）、左手掌切割傷合併6條肌腱，正中神經及尺動脈斷裂（共約18公分長）、左頭皮撕裂傷（約6公分長）、左鎖骨處撕裂傷（約2公分）之傷害，而於同日經送往衛生福利部雙和醫院（下稱雙和醫院）急診，經手術治療後，迄今左手掌整體功能仍損失約70％，而達嚴重減損一肢機能之重傷害。嗣員警據報於104年4月28日晚間
7時40分許，至上開地點處理，當場查獲李厚億，並扣得李厚億所有供犯罪所用之西瓜刀1把，查悉上情。
二、案經林緯綸及林緯綸之父 林勤勳 訴由桃園市政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告李厚億（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告、辯護人於準備程序時均表示不爭執其證據能力【見104年度訴字第656號卷（下稱本院卷）第29頁】，迄至言詞辯論終結前，亦未聲明異議，復本院認其作成情形並無不當，經審酌後認為前開審判外之陳述得為證據。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其與夏廷俞係朋友，而於104年4月28日晚間7時30分許，林祥閔偕同林緯綸等另6人，前來上開地點與夏廷俞理論，並與夏廷俞口角，其即持西瓜刀趨前，於與林緯綸對峙而遭林緯綸攻擊後，旋持西瓜刀向林緯綸揮舞2下，而造成林緯綸受有右前臂多處切割傷合併肌肉斷裂（共約27公分長）、左手掌切割傷合併6條肌腱，正中神經及尺動脈斷裂（共約18公分長）、左頭皮撕裂傷（約6公分長）、左鎖骨處撕裂傷（約2公分）之傷害之事實，惟矢口否認有何傷害犯意，辯稱：係因為林緯綸先出腳踹其，其才拿刀阻擋林緯綸繼續打其，其係正當防衛，並沒有砍傷林緯綸的犯意云云。經查：
㈠被告與夏廷俞係朋友，於104年4月28日晚間7時30分許，
林祥閔偕同林緯綸等另6名友人，前往上開地點與夏廷俞理論，並與夏廷俞口角，被告隨持西瓜刀上前，於與林緯綸對峙而遭林緯綸攻擊後（林緯綸所涉傷害罪嫌，業據檢察官為不起訴處分），被告即持西瓜刀向林緯綸揮舞2下，而造成林緯綸受有右前臂多處切割傷合併肌肉斷裂（共約27公分長）、左手掌切割傷合併6條肌腱，正中神經及尺動脈斷裂（共約18公分長）、左頭皮撕裂傷（約6公分長）、左鎖骨處撕裂傷（約2公分）之傷害之事實，業據被告於警詢、偵查及審理時坦認在卷【見104年度偵字第10294號卷（下稱偵字卷）第7頁背面至第8頁、第9頁至第9頁背面、第39頁至第40頁、第51頁至第51頁背面，本院卷第26頁背面至第27頁、第28頁至第28頁背面、第84頁、第125頁、第129頁背面、第170頁至第170頁背面】，核與證人林勤勳於警詢；證人林緯綸、林祥閔、夏廷俞於警詢、偵查及本院審理時之證述（見偵字卷第13頁至第13頁背面、第17頁至第17頁背面、第19頁至第19頁背面、第49頁至第50頁、第64頁至第67頁，本院卷第120頁背面至第125頁背面、第126頁至第129頁背面、第130頁至第135頁）大致相符，復有桃園市政府警察局蘆竹分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器錄影畫面翻拍照片、扣案西瓜刀照片、案發現場照片、雙和醫院診斷證明書、敏盛綜合醫院（下稱敏盛醫院）104年7月14日函暨附件醫師回覆意見表、病歷、本院就現場錄影檔案製作之勘驗筆錄、敏盛醫院104年10月29日函及附件醫師回覆意見表、雙和醫院104年11月20日函及附件病歷、長庚醫療財團法人桃園長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）105年7月4日函暨附件醫療鑑定意見書、現場錄影檔案光碟在卷可稽（見偵字卷第20頁至第22頁、第24頁至第27頁、第54頁、第55頁至第57頁、第74頁至第84頁，本院卷第27頁至第27頁背面、第37頁至第38頁、第44頁至第74頁、第153頁至第155頁），及西瓜刀1把扣案可佐，此部分事實，首堪認定。
㈡另林祥閔係因女友遭夏廷俞欺負，始於上開時間偕同林緯綸
等另6名友人前往上開地點之事實，亦據證人林緯綸、林祥閔、夏廷俞於審理時坦認在卷（見本院卷第120頁背面、第
121頁背面至第122頁、第126頁至第126頁背面、第130頁背面），此部分事實，亦足認定。
㈢被告確實基於傷害之故意而反擊揮砍林緯綸2下：
1.查被告於偵查時已陳稱：案發前林緯綸先踢腳，其就用西瓜刀反擊，西瓜刀有揮到林緯綸的手，其確實有揮刀等語，並於檢察官訊問其並非單純防禦時，答稱是其錯了，其有揮刀等語（見偵字卷第39頁至第40頁），復於本院第一次準備程序時坦承犯傷害罪等語（見本院卷第26頁背面、第28頁背面），且於本院審理時亦供承：其承認有揮2刀，因為林緯綸用腳踹其，當下其很錯愕，所以自然反應下就揮刀；其承認有傷害的犯意等語（見本院卷第170頁至第170頁背面），而按諸常理，常人皆知犯罪應受法律之追訴及處罰，人亦有趨吉避凶之本性，故一般心智正常之人，若確無實行犯罪，復無替人頂罪或隱含其他不可告人之目的等情形，衡情應不致在其自由意志下任意自白犯罪。
2.復以證人夏廷俞於偵查、審理時證稱：其當天有看到被告拿西瓜刀砍林緯綸，砍了2下，林緯綸也有攻擊被告；被告遭攻擊後，有持刀反擊，場面很混亂等語（見偵字卷第66頁，本院卷第131頁至第132頁、第134頁），而與被告前揭自白相符，佐以本院勘驗現場監視錄影畫面之結果，顯示於被告持西瓜刀出現在畫面中時，除林緯綸外之其他人皆向後逃竄，林緯綸則仍佇立在原地，並以腳踢踹被告1下，被告旋持西瓜刀往林緯綸身上揮砍1刀，同時林緯綸亦以左拳往被告臉上打2下，於林緯綸緊接再以左腳踹被告1下之同時，被告再舉起西瓜刀往林緯綸揮砍第2刀，隨即林緯綸再以右腳踹踢被告1下後向後奔逃之情，有勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷第27頁至第27頁背面），並有上開錄影畫面翻拍照片附卷可參（見偵字卷第24頁至第25頁），堪認案發時被告於先遭林緯綸踹踢之後，即基於傷害之犯意接續揮砍林緯綸2刀反擊，而致林緯綸受有前開傷害，同時林緯綸亦有對被告拳打腳踢之事實。
3.被告於審理時雖辯稱：其係基於正當防衛之意思揮刀云云。惟按所謂正當防衛，係指對於現在不法之侵害，出於防衛自己或他人權利之行為而言，此觀刑法第23條前段之規定甚明。而行為人之攻擊，必須確係出於防衛之意思而非出於傷害之故意，若由行為人行為時之主客觀跡證綜合判斷，足以認定行為人乃藉口防衛而行傷害之實者，自不得主張刑法第23條之規定。查被告於偵查、準備程序及審理時均曾自白傷害之犯意，已如上述，且於104年4月29日案發翌日經檢察官訊問時，又全未提及「防衛」乙詞（見偵字卷第39頁至第40頁），被告上開所為正當防衛抗辯云云，本有臨訟卸責之嫌，且若被告之本件行為係意在抵擋林緯綸之攻擊，衡諸常情，於遭他人亂拳、腳踢之際，被告應係直覺的以手臂環抱、保護自己身體，豈會有明顯右手臂後拉，中路大開，再做出「揮砍」之動作，而使自己身體處於毫無防備之狀態（見偵字卷第24頁下方所附監視錄影畫面翻拍照片及本院卷第27頁所附勘驗筆錄）？顯與經驗法則不符。再自被告揮砍林緯綸而林緯綸已經逃跑之後，竟仍手持西瓜刀往林緯綸等人逃竄之方向走去，有上開勘驗筆錄及翻拍照片在卷可查（見偵字卷第25頁至第26頁，本院卷第27頁背面），而持續對林緯綸等人施以威嚇，如其毫無傷害之犯意，於防衛目的已達後，何以又會有此一舉動？是被告係於突遭林緯綸攻擊後憤怒難抑，進而基於傷害之犯意持西瓜刀予以反擊之事實，堪以認定。
4.辯護人雖為被告利益辯稱：被告揮西瓜刀第1下時，係針對林緯綸之「拳頭」為防禦目標，加以「揮擋」，揮第2下時，則係針對林緯綸的「左腳」為防禦目標，加以「揮擋」，被告並非故意砍林緯綸云云，惟辯護人所辯已與被告曾經之自白及證人夏廷俞之前開證述有悖，況被告當時係以右手持刀，若無傷害之意，僅欲「揮擋」，何以不以左手為之？且勘驗結果明顯顯示被告第1刀係以林緯綸頭部為目標，第2刀則係往林緯綸脖子、肩膀之方向攻擊（見本院卷第27頁所附勘驗筆錄），與林緯綸「拳頭」、「腳部」之距離均遠，豈可能被告斯時係以「拳頭」、「左腳」為防禦目標？更甚者，如被告別無傷害之意，於揮第1刀造成林緯綸受傷、流血之後，理應停止，何以竟繼續揮砍第2刀？遑論被告之行為舉動明顯在於攻擊他人。足見辯護人此部分所辯，諉無足採。
5.至證人林緯綸於審理時雖證述：被告應有對其揮砍6刀以上，因為其左手掌有1處傷勢，右手臂上有3處傷勢，額頭、胸部各有1處傷勢，右上臂近手腕處還有一塊肉被削下來云云（見本院卷第121頁至第121頁背面、第123頁），惟自上開本院勘驗現場監視器錄影畫面結果，明確僅見到被告向林緯綸揮砍2下，且衡情西瓜刀有相當之長度，一刀揮砍造成複數傷勢亦有可能，林緯綸此部分所述與客觀證據不符，自無可信。
㈣被告持西瓜刀向林緯綸揮砍，非基於殺人或重傷害之故意：
1.按刑法上殺人未遂、重傷害未遂、傷害罪之區別，端在行為人犯罪之故意為何，即行為人於下手加害時，究係出於使人死亡、重傷或傷害之明知或預見，並有意使之發生為斷，至被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命部位及行為人所用之兇器，雖可藉為認定犯意究屬如何之心證，但僅足供為認定之重要參考資料，尚不能據為區別殺人未遂、重傷未遂與傷害之絕對、唯一之標準，猶須斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過及其他具體情形加以判斷（最高法院77年度台上字第4246號、90年度台上字第1897號、93年度台上字第618號判決意旨足資參照）。又殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成傷，而結果致普通傷害者，衹與傷害之規定相當，要難遽以殺人未遂論處，亦有最高法院48年台上字第33號判例要旨可按。是行為人於行為當時，主觀上是否係蓄意戕害他人生命、使人受重傷或傷害他人，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、外顯表示外，尚應深入觀察、審究行為人與被害人平日之關係、衝突之起因、行為當時所受刺激等是否足以引起其殺人之動機、行為時現場之時空背景、下手力道之輕重、雙方武力優劣、行為手段是否猝然致被害人難以防備、被害人受傷之情形及攻擊後之後續動作等各項因素綜合加以研析，並參酌社會一般經驗法則為斷，資以認定其犯意之所在。
2.查被告堅詞否認有何殺人犯意，辯稱：其與林緯綸無冤無仇，並沒有殺害林緯綸的動機，係林緯綸先動手打其，其才會揮西瓜刀等語。查被告與林緯綸互不熟識，之前亦無任何怨隙一情，業據被告及證人林緯綸陳稱明確（見偵字卷第49頁，本院卷第26頁背面、第84頁、第122頁背面），證人夏廷俞於審理時亦結證：其當下並未感覺被告有要殺死林緯綸的意思，且被告與林緯綸互不認識，被告為什麼會想殺林緯綸等語（見本院卷第134頁），本難認被告僅因遭林緯綸踢踹、揮拳之偶發事件，即有置林緯綸於死之直接故意或不確定故意。且自勘驗現場監視錄影畫面之結果，於林緯綸奔逃之後，被告係以步行之方式跟隨在後（見本院卷第27頁背面），證人夏廷俞於審理時亦證稱被告係要過去看林祥閔他們是不是要離開了，沒有用跑的也沒有用追的等語（見本院卷第
134頁背面），證人林祥閔於審理時復結證：被告有追一段距離，後來就沒有追了，被告都係用走的等語（見本院卷第
129頁背面），則倘被告有殺人犯意，衡情應奔跑在後繼續追躡林緯綸，卻捨此不為，亦難認其有殺人之犯意。
3.再者，被告持西瓜刀往林緯綸揮砍之際，2人係採站姿、相互面對面，而被告第1刀雖係往林緯綸左頭部方向砍（林緯綸以左手阻擋致左手遭砍傷），第2刀則往林緯綸脖子、肩膀方向砍，最後刀落在林緯綸右肩靠近脖子處，有本院勘驗筆錄可佐（見本院卷第27頁），惟參諸林緯綸所受右前臂多處切割傷合併肌肉斷裂（共約27公分長）、左手掌切割傷合併6條肌腱，正中神經及尺動脈斷裂（共約18公分長）、左頭皮撕裂傷（約6公分長）、左鎖骨處撕裂傷（約2公分）之傷害，均僅係刀刃之切割傷，並未傷及手骨、腕骨、鎖骨及頭骨，且林緯綸受傷經送醫急診之時，亦無性命之憂，有雙和醫院急診護理紀錄、急診病歷附卷可參（見本院卷第45頁至第51頁），益見被告下手並非猛力。
4.復以被告面對手無寸鐵之林緯綸，在武器優勢之情形下，於揮砍林緯綸2刀之後，即未再有其他嘗試攻擊之行為，益見被告係因一時氣憤而持刀揮砍，且頭、臉部固為人體重要部位，惟有頭骨包覆保護人之大腦、小腦、延腦及臉部五官，被告既非猛力揮砍，自難認被告有致林緯綸於死或重傷害之犯意。
5.雖證人林祥閔於警詢時證述：被告在攻擊林緯綸時，似乎是要致林緯綸於死地的感覺云云（見偵字卷第19頁背面），惟於審理時即表示：其是因為當時被告拿著刀，認為被告有可能是要致林緯綸於死地等語（見本院卷第129頁背面），亦即林祥閔於警詢時為上開表示，僅係其主觀上之猜想而已，不足對被告為不利之認定。
6.參合上節，本件並無足夠之積極證據可認被告有檢察官所指之殺人犯意或有何重傷害之犯意，復依上開事證，應認被告係以普通傷害之犯意，持刀揮砍林緯綸成傷，被告所辯並無殺人之故意等語，已可採信。
㈤而嚴重減損一肢以上之機能，屬重傷，刑法第10條第4項第
4款定有明文。查林緯綸左手掌遭被告砍傷後，於104年4月28日經送往雙和醫院急診，並經手術治療，有雙和醫院診斷證明書、急診病歷附卷可參（見偵字卷第54頁，本院卷第45頁至第51頁），經多次復健治療後，經本院函詢長庚醫院就林緯綸左手掌功能減損之程度範圍提供鑑定意見，經長庚醫院於105年7月4日函覆稱：1.林緯綸左手掌握力約15磅，剩下右側82磅的約18％。2.嚴重喪失對指掌功能，捏力只剩5磅，為右側20磅的17％。3.左手掌骨間肌肉功能活動低下，5根手指頭均很難完成精細活動，手指側向活動靈敏度減低（打字困難有障礙）。4.各手指關節活動經記錄分析後，均損失約50％的活動度，無法握拳，無法使用指尖拿取細小物品，符合失能等級9。5.知覺神經有輕微復原，但第1指至第4指仍有明顯感覺異常、麻木、觸覺遲鈍現象；綜合上述評估結果，林緯綸左手功能於醫學上而言有嚴重減損之情形，且復原狀況已達穩定，要再有功能明顯改善之機率極低，除非再進行功能重建手術，但改善之程度仍然有限，以林緯綸現存握力、精細功能與關節活動度分析，其左手掌整體損失功能約70％等語，有長庚醫院105年7月4日函暨附件醫療意見可佐（見本院卷第153頁至第154頁），足見林緯綸左手掌因遭被告揮砍之後，造成嚴重減損其機能之重傷害，核與刑法第10條第4項第4款所定之重傷定義相符。
㈥從而，被告基於傷害之犯意揮砍林緯綸成重傷，事證已臻明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第277條第2項後段之傷害致人受重傷罪。
㈡公訴意旨認被告係犯殺人未遂罪等語，容有誤會，已如上述
，惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條後審理。
㈢被告於上開時、地之傷害犯行，係基於同一犯意，於緊密時
間內，在同地先後為之，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應以包括一行為予以評價，較為合理，而屬接續犯，應論以一罪。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為長輩，遇數未成年
人間之糾紛，未能居間協調，以理性方式解決，反持刀趨前，更基於傷害之犯意對林緯綸揮砍，造成林緯綸受有前揭所示之重傷害，且林緯綸於審理時表示其本來就讀汽車科，因左手掌的狀況，動作無法做的很靈巧，亦無法轉動螺絲起子與板手，只能放棄改學電影等語（見本院卷第84頁背面），而影響林緯綸日後發展、尋覓工作之權益，所為實無足取，本當從重量刑。惟念及本件係因林祥閔等人主動前往夏廷俞住家附近找夏廷俞理論，且被告係因突遭林緯綸腳踹、毆打之後始起意傷害林緯綸，衡酌被告犯罪時所受之刺激，兼衡其生活狀況、智識程度、素行、犯罪手段與所生危害等一切情狀後，量處如主文所示之刑。
㈤沒收部分：
1.末按104年12月30日修正公布並自105年7月1日施行之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，準此，縱行為人行為時係在105年6月30日以前，如法院裁判時係在105年7月1日以後，關於沒收部分，仍應逕行適用000年0月0日生效之相關規定，合先敘明。
2.而105年7月1日施行之刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」。查扣案之上開西瓜刀1把，係被告所有用以犯本件之罪所用之物，業據被告坦認在卷（見本院卷第169頁），自應依刑法第38條第2項規定，諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第2項、第277條第2項後段、第38條第2項，判決如
主文。本案經檢察官塗又臻到庭執行職務。
中華民國105年10月13日
刑事第六庭審判長法官劉淑玲
法官張英尉法官楊祐庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官呂靜雯中華民國105年10月13日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。