臺灣高等法院106年度上訴字第2072號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2072號刑事判決

裁判日期：民國106年09月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2072號上訴人即被告 林文欽 選任辯護人 彭國能 律師（扶助律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度訴字第53號，中華民國106年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度毒偵字第2982號、105年度毒偵字第3052號、105年度偵字第16007號、105年度偵字第16178號、105年度偵字第16546號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林文欽明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、轉讓及販賣，先後於下列時間、地點，分別為下列行為：
㈠林文欽分別基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之個別犯意
，使用如附件編號1所示內含門號0000000000號行動電話用戶識別卡之行動電話1具，作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，先後於如附表1所示之時間，分別與如附表1所示交易對象 徐明忠 、 郭國興 聯繫交易細節後，即在如附表1所示之地點，各以如附表1所示之價格販賣與如附表1所示交易對象，藉此賺取差額牟利（各次起訴書附表編號、交易對象及所使用之行動電話門號、交易時間、交易地點、交易數量、交易金額及交易模式均詳如附表1所示），而收取販賣第一級毒品海洛因所得財物合計新臺幣（下同）38,500元（均未扣案）。
㈡林文欽分別基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之個
別犯意，使用如附件編號1所示內含門號0000000000號行動電話用戶識別卡之行動電話1具，作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，而於如附表2所示時間，分別與如附表2所示交易對象 彭錦樹 聯繫交易細節後未幾，先後在如附表2所示地點，各以如附表2所示之價格販賣與如附表2所示交易對象，藉此賺取差額牟利（各次起訴書附表編號、交易對象及所使用之行動電話門號、交易時間、交易地點、交易數量、交易金額及交易模式均詳如附表2所示），而收取販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物合計10,000元（均未扣案）。
㈢林文欽基於轉讓第一級毒品海洛因之個別犯意，於如附表3
編號1所示時間、地點，利用其所使用如附件編號1所示內含門號0000000000號行動電話用戶識別卡之行動電話1具作為聯絡工具，將其所有之第一級毒品海洛因（未逾淨重5公克）無償轉讓與郭國興施用。
㈣林文欽利用其所使用如附件編號1所示內含門號0000000000
號行動電話用戶識別卡之行動電話1具作為聯絡工具，在接獲請託代為購買第二級毒品之來電後，基於持有純質淨重達20公克以上之第二級毒品甲基安非他命與幫助 徐萬春 施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年9月10日下午某時許，在臺北市○○○○路6段某處，向真實姓名年籍不詳綽號「二哥」之成年男子購買1兩第二級毒品甲基安非他命（純度達
99.9％，推估純質淨重37.4625公克）而非法持有之，並於如附表3編號2所示時間、地點交付與徐萬春，而幫助徐萬春施用第二級毒品甲基安非他命（經施用後所扣得如附件編號8所示第二級毒品，驗前純質淨重合計32.8491公克）。
㈤林文欽利用其所使用如附件編號1所示內含門號0000000000
號行動電話用戶識別卡之行動電話1具作為聯絡工具，在接獲請託代為購買第一級毒品海洛因之來電後，基於持有純質淨重達10公克以上之第一級毒品海洛因供己施用與幫助徐萬春施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年11月19日下午某時許，在臺北市○○○○路6段某處，向真實姓名年籍不詳綽號「二哥」之成年男子購買2兩第一級毒品海洛因（純度達
80.57％，純質淨重約60.4275公克）而非法持有之，並於如附表3編號3所示時間、地點交付與徐萬春，而幫助徐萬春施用第一級毒品海洛因（經施用後所扣得如附件編號7所示第一級毒品，驗前純質淨重2.92公克）。
㈥林文欽曾於87年間因施用毒品案件，經原審以87年度毒聲字
第631號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於88年9月13日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵緝字第15號為不起訴處分確定；復於94年間再犯施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下同）以94年度毒聲字第830號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，而由該院以94年度毒聲字第2044號裁定令入戒治處所施以強制戒治，迄至95年10月17日執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第570號為不起訴處分確定；又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之99年間再犯施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第9431號判決判處有期徒刑2月確定，猶不知悔改，復另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年11月20日晚上11時許，在其位於臺北市○○區○○街○○巷○號3樓之3居處內，以第二級毒品甲基安非他命置入如附件編號4所示吸食器內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈦林文欽復另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於105年11
月21日上午某時許，前往徐萬春位於臺北市○○區○○路○○號11樓之1住處，自徐萬春處取回其所暫放如附件編號2所示第一級毒品海洛因1小包，並將之藏放於其身上而持有之。㈧嗣因臺灣士林地方法院檢察署向原審聲請對林文欽所使用門
號為0000000000號行動電話實施通訊監察，並先後於如附件所示時間、地點，為警持原審所核發之搜索票執行搜索，當場扣得林文欽等人所有如附件所示之物（用途均詳如附件所載），並徵得林文欽同意採集由其親自排放及封緘之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗之結果，呈安非他命類陽性反應，再循線通知如附表1至3所示各該交易對象及施用毒品者到案說明，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力事項：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本件被告於偵查、原審及本院審理中所為不利於己陳述之部分，並無出於強暴、脅迫或其他不正之方法之使用（見本院卷第169頁、第170頁），且與事實相符，依上開規定，應認均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述關於證據能力之爭執（見本院卷第161頁至第163頁），是本院審酌前開證據作成時並無違法及關連性明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。
三、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體事項：
一、事實認定部分：㈠關於事實欄一、㈠及㈡販賣第一級、第二級毒品之部分：
1.上揭事實，業據被告林文欽於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見本判決附表一、二所示之偵查卷頁碼、原審卷第76、134、156、202頁、本院卷第121頁、第171頁至第172頁）。
2.證人即交易對象徐明忠於警詢及偵查中均證稱被告販賣第一級毒品海洛因之等節（卷存頁碼參見附表1編號1至8證據及卷存頁碼欄所示）；證人即施用毒品者郭國興於警詢及偵查中證稱被告販賣、轉讓第一級毒品海洛因之情節（卷存頁碼參見附表1編號9至31、附表3編號1證據及卷存頁碼欄所示）；證人即交易對象彭錦樹於警詢及偵查中證稱被告販賣第二級毒品甲基安非他命之情節（卷存頁碼參見附表2證據及卷存頁碼欄所示）在卷。
3.又原審105年聲監字第000號、105年聲監續字第000號、第000號通訊監察書（見偵卷1第397至402頁）、通訊監察譯文（見偵卷1第78至79、84至91、97至101、104至115、118至
119、122、124至125頁、偵卷3第55至57頁）等件存卷可考；而觀諸如附表1至3所示各該通訊監察譯文，被告先後與各該交易對象或施用毒品者均係以彼此已有默契之語意而為溝通，通話內容或係交易對象向被告確認交易時間、交易地點及交易數量，或係交易對象向被告表示業已抵達交易地點，核與被告、證人郭國興、徐明忠、彭錦樹、徐萬春等人上開所述之情節相合。
4.按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而開始購入標的物，或與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足當之；而販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準，苟標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成；反之，如標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。至於實際上是否已經獲利及所獲之利益是否為現金（例如以償債或作為勞務之報酬而抵作工資），均非所問；必始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓毒品罪論處。經查，關於事實欄一、㈠、㈡之部分，被告先後於如附表1、2所示時間、地點，分別以如附表
1、2所示價格，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命與如附表1、2所示交易對象等情，業經本院依積極證據詳加認定如前，而被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之目的，均非無償協助調貨或共同出資向他人購買，亦如前述，又被告於原審為延押訊問時，已坦承從中賺取少量毒品海洛因，或僅賺取差額（見106年度偵聲字第9號卷第16頁反面），足認被告主觀上有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命藉以從中賺取買賣差價牟利之意圖，客觀上亦因如附表1、2所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為而獲取利益之事實，應堪以認定。
5.此外，復有原審105年聲搜字第870號搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局士林分局105年11月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片11張（見偵卷1第49至
52、55至57、196至200、215至217頁）在卷可參，是被告上開犯行，應堪以認定。
㈡關於事實欄一、㈢轉讓第一級毒品之部分：
1.經查，被告於如事實欄一、㈢所示時、地，無償轉讓第一級毒品海洛因予證人郭國興乙節，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見本判決附表三編號1之偵查卷頁碼、原審卷第76、134、156、202頁、本院卷第121頁、第172頁）。
2.證人即施用毒品者郭國興於警詢及偵查中證稱被告有轉讓第一級毒品海洛因之情節（卷存頁碼參見附表1編號9至31、附表3編號1證據及卷存頁碼欄所示）。
㈢關於事實欄一、㈣持有及幫助施用第二級毒品之部分：
1.經查，被告於如事實欄一、㈣所示時、地無償受證人徐萬春委託代為購買總計純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命，而持有上開純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命，並將之悉數交付與證人徐萬春，進而幫助他人施用第二級毒品乙情，業經被告於偵查、原審及本院審理時供明在卷（見本判決附表三編號2之偵查卷頁碼、原審卷第76、134、156、202頁）。
2.證人即施用毒品者徐萬春於警詢及偵查中證稱：被告受託代為購買純質淨重已達毒品危害防制條例第11條所定數量之第二級毒品甲基安非他命之情節在卷（卷存頁碼參見附表3編號2證據及卷存頁碼欄所示）。
3.被告為證人徐萬春代為購買如附件編號8所示純度相同之第二級毒品2包扣案可資佐證；而扣案如附件編號8所示之物，其中白色透明結晶取樣0.0796公克鑑定，含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重17.2714公克，純度達99.9％，驗前純質淨重約17.3336公克；黃色結晶取樣0.1603公克鑑定，含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重15.3707公克，純度達99.9％，驗前純質淨重15.5155公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心106年1月10日航藥鑑字第1060046號、第0000000Q號鑑定書存卷可考（見偵卷4第77、79頁）。
4.是上開附件編號8之毒品係毒品危害防制條例所稱之第二級毒品甲基安非他命，且被告於原審自承代為購買之第二級毒品甲基安非他命之數量為1兩等語（見原審卷第76、202頁）被告所持有之上開第二級毒品甲基安非他命純質淨重合計已達毒品危害防制條例第11條第4項所定之數量20公克以上乙節，亦堪認定。
5.揆諸上開說明，被告持有第二級毒品行為之不法內涵已非原本幫助施用第二級毒品行為所得涵蓋，應認其持有第二級毒品純質淨重20公克以上，屬高度之行為，其幫助施用第二級毒品之行為應為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論罪。
㈣就事實欄一、㈤持有（淨重10公克以上）及幫助施用第一級毒品之部分：
1.被告於如事實欄一、㈤所示時、地無償受證人徐萬春委託代為購買總計純質淨重10公克以上第一級毒品海洛因而持有之，於持有之狀態中，將之悉數交付與證人徐萬春，進而幫助他人施用第一級毒品乙情，業經被告於偵查、原審及本院審理時供承不諱（見本判決附表三編號3之偵查卷頁碼、原審卷第76、134、156、202頁、本院卷第121頁、第173頁）。
2.證人即施用毒品者徐萬春於警詢及偵查中證稱：被告受託代為購買純質淨重已達毒品危害防制條例第11條所定數量之第一級毒品海洛因之情節在卷（卷存頁碼參見附表3編號3證據及卷存頁碼欄所示）。
3.此外，並有被告自承為證人徐萬春代為購買如附件編號2所示純度相同之第一級毒品1包扣案可資佐證（見原審卷第202頁反面）；而扣案如附件編號2所示白色粉末1包，取樣0.01公克，檢出第一級毒品海洛因之成分，驗餘淨重3.62公克，純度達80.57％乙節，此有法務部調查局濫用藥物實驗室106年調科壹字第00000000000號鑑定書1紙存卷可考（見毒偵卷2第204頁），足見該扣案白色粉末確屬毒品危害防制條例所稱之第一級毒品海洛因。
4.由此可證，上揭扣案物確屬毒品危害防制條例所稱之第一級毒品海洛因，且被告自承代為購買之第一級毒品海洛因之數量為2兩等語（見原審卷第76、202頁），被告所持有之上開第一級毒品海洛因純質淨重已達毒品危害防制條例第11條第3項所定之數量10公克以上，是被告持有第一級毒品行為之不法內涵已非原本幫助施用第一級毒品行為所得涵蓋，應認其持有第一級毒品純質淨重10公克以上，屬高度之行為，其幫助施用第一級毒品之行為應為持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之行為所吸收，不另論罪。
㈤就事實欄一、㈥施用第二級毒品之部分：
1.上揭事實，業據被告林文欽於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見，臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第16007號偵查卷1，第6至7頁，臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第16007號偵查卷2，第3頁、臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第16007號偵查卷3，第155頁、原審卷第76、134、15
6、202頁、本院卷第121頁、第174頁）。
2.又被告於查獲當日即105年11月21日同意由警方採集其親自排放及封緘之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法複驗之結果，其甲基安非他命濃度達每毫升99200奈克，且安非他命濃度達每毫升17680奈克，均高出氣相層析質譜儀可檢出之閾值（即甲基安非他命濃度≧每毫升500奈克，且安非他命濃度≧每毫升100奈克），呈安非他命類陽性反應乙節，此有該公司105年12月6日濫用藥物檢驗報告（實驗室檢體編號：AG67354）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：121234）各1紙在卷為憑（見偵卷2第196至197頁）。
3.扣案如附件編號3、5所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗之結果，檢出第二級毒品甲基安非他命之成分乙節，此有交通部民用航空局航空醫務中心106年1月10日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號鑑定書各1紙附卷可參（見臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第16178號偵查卷宗，下稱偵卷4，第77、79頁），並有附件6所示之物附卷足參，可見該扣案白色晶體、吸食器所含無法析離之殘渣屬毒品危害防制條例所稱之第二級毒品甲基安非他命。
4.按酵素免疫分析法與氣相層析質譜儀法兩者之分析原理相異，尿液檢體同時引起二種檢測分析法均呈偽陽性之機率極低，為行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部，下同）90年9月13日管檢字第98064號函所揭示，足見上開檢驗結果之正確性，應堪認定；復參以毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般人體施用第二級毒品甲基安非他命後24小時內經由尿液排出量可達施用劑量之70％，並經人體代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命成分，而可檢測到甲基安非他命之期間可達96小時等情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年2月13日管檢字第0000000000號、92年3月10日管檢字第0000000000號、92年7月23日管檢字第0000000000號、93年7月22日管檢字第0000000000號函在卷可資參照。
5.是被告如事實欄一、㈥所示施用第2級毒品甲基安非他命之行為，應堪以認定。
㈥就事實欄一、㈦持有第一級毒品之部分：
1.被告於原審及本院審理時，就其有如事實欄一、㈦之事實均坦承不諱（見原審卷第76、134、156、202頁、本院卷第121頁、第174頁）。
2.而被告持有上開毒品，復有附件編號2所示之第一級毒品海洛因在卷可稽（見偵卷2第204頁）。
3.是被告如事實欄一、㈦所示持有第一級毒品海洛因之行為，亦堪以認定。
㈦綜上各情相互酌參，本件事證明確，被告之前開犯行均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議及97年度第5次刑事庭會議決議可資參照）。經查，被告前因施用毒品案件而受如事實欄一所載之刑事處遇程序，此有本院被告前案紀錄表存卷可考（見本院卷第205頁至第207頁），是被告所為施用毒品之犯行，距離其初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放後雖已逾5年，惟被告在上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品罪，受有如事實欄一所載之刑事處遇程序，揆諸上開說明，被告本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形有別，自應依法追訴審理。
㈡次按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條
第2項第1款、第2款規定之第一級毒品及第二級毒品。又按98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔；可知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104年度臺非字第199號判決可資參照）。
1.核被告就如事實欄一、㈠所示部分（即附表1），均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就如事實欄一、㈡所示部分（即附表2），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就如事實欄一、㈢所示部分（即附表3編號1），係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就如事實欄一、㈣所示部分（即附表3編號2），係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；就如事實欄一、㈤所示部分（即附表3編號3），係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪；就如事實欄一、㈥所示部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就如事實欄一、㈦所示部分，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。
2.被告先後就如事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈥所示行為前後持有第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為販賣、轉讓、施用之高度行為所吸收：就如事實欄一、㈣、㈤所示行為幫助施用第二級、第一級毒品之低度行為，均為持有法定數量以上第二級、第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
3.另公訴意旨認被告就如事實欄一、㈣、㈤所為，各應論以毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪之幫助犯、同條例同條第1項之施用第一級毒品罪之幫助犯，容有未洽，業如前述，然此部分事實均與業經起訴之部分，有吸收犯之實質上一罪之關係，俱為起訴效力所及，復經原審及本院對被告踐行告知罪名之程序（見原審卷第203頁），本院自應併予審究。
4.又被告所犯上開各罪間，因犯罪時間、地點不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢累犯之部分：
查被告前於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第9431號判決判處有期徒刑2月確定，而於101年9月7日易科罰金執行完畢在案，此有本院被告前案紀錄表存卷可考（見本院卷第206頁至第207頁），其前曾受有期徒刑之執行完畢，先後於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪（附表1）、販賣第二級毒品罪（附表2）法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第2項之部分：
1.另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，為同條例第17條第2項所明定，考其立法意旨，為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，乃對製造、販賣、運輸毒品者於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策，是該條所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查及各審級審判中歷次之陳述，均曾經自白而言，不以始終承認犯罪為必要。經查，被告於偵查及審判中亦已自白如事實欄一、㈠、㈡、㈢所示各該犯行（見本判決附表一、二及附表三編號1所示之偵查卷頁碼、原審卷第76至77、
156、202至203頁、本院卷第121頁、第171頁至第172頁），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所犯各次販賣第一級、第二級毒品、轉讓第一級毒品犯行，均減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
2.至於被告就事實欄一、㈣至㈦所示之部分，並不在毒品危害防制條例第17條第2項之適用範圍內，自無從依上開條文減刑，附此敘明。
㈤刑法第59條之部分：
再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號及51年臺上字第899號判例可資參照）。經查，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級及第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度，自因個案而異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重，審酌被告販賣第一級及第二級毒品，雖對他人生命、身體及社會治安，業已造成潛在之危險，行為雖可議，惟被告販賣第一級及第二級毒品之對象各為2人、1人，依第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之市價不菲，足認被告各次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之數量及獲取之利益有限，此與大量販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以賺取巨額利潤之行為顯然有別，經審酌上揭情節，縱令各以毒品危害防制條例第4條第1項、第2項所規定之法定本刑而科處最輕本刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，為免被告因上開法定最低度刑以上刑之宣告，與社會隔絕日久，因而自暴自棄，致虛擲青春年華，爰均依刑法第59條之規定就被告各次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行部分酌減其刑，並依同法第70條之規定遞減之。
㈥原審亦同此見解，並以行為人之責任為基礎，依毒品危害防
制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第10條第2項、第11條第3項、第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第8項、第50條第1項但書第1款、第51條第5款之規定，審酌被告前因施用毒品之行為，而受觀察、勒戒、強制戒治及徒刑之處遇，猶未能徹底遠離毒害，再次施用第二級毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，對社會秩序亦潛藏相當程度之危害，且其明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均具成癮性，猶仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，或多次以固定之行動電話作為販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，或數次受託代為聯繫販毒者或無償提供與他人施用，不僅肇生他人施用禁藥或毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，惟念及被告施用毒品乃戕害自己身心健康之行為，且於犯後尚能坦承犯行，兼衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、轉讓、幫助施用及販賣第一級、第二級毒品之次數、數量及所得款項有限，施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，暨其品性素行、生活習性、生活狀況（未婚，從事木工，月薪約30,000元，家中尚有罹患重病之同居女友待其照料）、教育程度為國中畢業等一切情狀，各量處如附表所示之刑，並就如事實欄一、㈥、㈦所示部分，審酌被告之職業、經濟能力、維持刑罰執行之有效性與公平性等情狀，均諭知易科罰金折算標準，再綜合考量整體犯罪非難評價、各次犯行與被告之前案紀錄具有高度關聯性、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向、數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，分別就被告所犯如事實欄一、㈠至㈤所示不得易科罰金之罪、如事實欄一、㈥、㈦所示得易科罰金之罪，各定其應執行之刑，並以被告所犯得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，毋庸合併定其應執行刑；另被告所犯如事實欄一、㈥、㈦所示各罪均符合得易科罰金之規定，所定應執行刑雖已逾6個月，惟依刑法第41條第8項之規定，而諭知易科罰金折算標準，關於沒收之部分，並以：
1.被告上開為警查獲所扣案如附件編號2、3、5所示之物，先後經送法務部調查局濫用藥物實驗室、交通部民用航空局航空醫務中心檢驗之結果，分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之成分乙節，已如上述，足見各該扣案物確均屬毒品危害防制條例所稱之第一級、第二級毒品無訛，核屬違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；又扣案用以直接包裹上開第一級、第二級毒品之包裝袋3只、如附件編號6所示吸食器1組，分別係被告用以包裹或施用毒品之物，因與上開毒品密切接觸，鑑定機關依現行鑑驗技術，無法與其盛裝之毒品完全析離，爰均併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。至上開供取樣化驗之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，業已驗畢用罄不復存在，無從諭知沒收銷燬。
2.扣案如附件編號1所示搭配門號0000000000號行動電話用戶識別卡使用之行動電話1具，係被告所有用以聯繫如事實欄
一、㈠至㈤所示犯罪事宜所用之物等情，業經被告供承在卷（見偵卷1第8頁、偵卷3第84頁、原審卷第164頁），並有如附表1至3所示通訊監察譯文存卷可考，就如附表1、附表2、附表3編號1所示犯行部分，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定分別於被告所犯各罪主文項下宣告沒收；就如附表3編號2、3所示犯行部分，爰依刑法第38條第2項前段之規定，分別於被告所犯各罪主文項下宣告沒收。
3.扣案如附件編號4所示吸食器1組，為被告所有用以施用第二級毒品之物乙情，業經被告供承在卷（見偵卷2第2至3頁、原審卷第164頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，於被告所犯如事實欄一、㈥所示之罪主文項下宣告沒收。
4.被告先後犯如附表1、2所示犯行取得之財物合計48,500元，均查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定得不宣告或酌減之情形，爰均依刑法第38條之1第1項前段之規定，於被告所犯各罪主文項下宣告沒收該等犯罪所得，並因該等犯罪所得未經扣案，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均應依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。
5.末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。考其立法意旨，乃因沒收新制已將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，在宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除刑法第51條第9款規定，並增訂刑法第40條之2第1項規定，故本件依刑法第40條之2第1項規定，應併執行沒收，無庸於定應執行刑後諭知沒收之數罪併罰方式。至其餘扣案物品，依卷內現存事證，均無從認定與被告所涉上開犯行有何關聯，且爰均不另為沒收之諭知等節；本院經核原審上揭認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。
三、被告上訴意旨略以：㈠就本案所涉相關犯罪事實被告已坦誠說明，請准依毒品危害
防制條例第17條依法加以減刑，此部分原審同意依法進行酌減，另在考量本案雖前後次數合計高達41次，然販賣行為在對象集中，購買交付行為間又係具密接性之情況下，販賣行為本質上具有反覆實施之性質，部分交易行為在時間緊接、空間相近之情形下，造成本案所涉及之毒品交易時間極為相近，每次交易之數量與金額較低，產生交易次數增加之現象。本案被告販賣行為所涉及之毒品交易，全部交易金額合計為49,500元，以交易金額尚非高額，卻觸犯如此重罪，在法重情輕之情況下，特別請求原審就刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇，依法審酌。原審審酌實情，分依毒品危害防制條例第17條及刑法第59條加以減輕其刑。
㈡又原審針對被告之犯行判處應執行刑為有期徒刑20年，刑度
過重，按販賣第一級毒品法定刑為死刑、無期徒刑，依刑法第65條第2項規定：無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。本案原審既同時適用毒品危害防制條例第17條及刑法第59條對被告加以減輕其刑，是依法實有再為減輕刑度之空間云云。
㈢惟查：
1.原判決業已就被告所犯轉讓第一級毒品部分，適用毒品危害防制條例第17條第2項，所犯販賣第一、二級毒品部分，適用毒品危害防制條例第17條第2項、第59條減輕其刑，是被告上訴猶主張再依毒品危害防制條例第17條、刑法第59條減輕其刑，認無可採；且按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，均在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
2.次按，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之。刑法第65條第2項、第66條、第70條分別定有明文。又毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第10條第2項、第11條第1、3、4項，法定本刑分別為死刑或無期徒刑（販賣第一級毒品）、無期徒刑或七年以上有期徒刑（販賣第二級毒品）、一年以上七年以下有期徒刑（轉讓第一級毒品）、三年以下有期徒刑（施用第二級毒品）、三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金（持有第一級毒品）、一年以上七年以下有期徒刑（持有第一級毒品純質淨重十公克以上）、六月以上五年以下有期徒刑（持有第二級毒品純質淨重二十公克以上），原審因被告所犯均構成累犯，就被告所犯第一、二級毒品，適用毒品危害防制條例第17條第2項、第59條遞減其刑，就附表一販賣第一級毒品部分分別量處7年8月（23罪）、7年10月（5罪）、8年（3罪）不等，就販賣第二級毒品部分，各量處有期徒刑2年（共10罪）；就被告所犯轉讓第一級毒品部分，適用毒品危害防制條例第17條第2項，量處有期徒刑10月，就持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，量處有期徒刑10月，持有第一級毒品純質淨重十公克以上，量處有期徒刑1年6月，施用第二級毒品，量處有期徒刑5月，持有第一級毒品，量處有期徒刑4月。經查原審就被告所犯全部犯行刑之裁量，已審酌如前，即業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，均在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形。被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過重云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。
3.上訴意旨另以應執行刑為有期徒刑20年，刑度過重請求輕判云云。然按數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年。刑法第51條第5款定有明文。原審就被告所犯各罪分別量處有期徒刑如附表所示，就不得易科罰金部分，在各刑最長期以上（8年），各刑合併之刑期以下（262年8月），定應執行有期徒刑20年，就得易科罰金部分，在最長期以上（5月），合併刑期以下（9月），定應執行有期徒刑8月，並諭知易科罰金之折算標準，符合刑法第51條第5款之規定，且審酌被告犯罪次數、犯罪情節、犯罪之總體評價，原審就被告所犯販賣毒品各罪定其執行刑為有期徒刑20年，係在上開裁量權行使之範圍內，其裁量尚屬妥適，並無裁量逾越或不當之情形，是被告上訴意旨難認為有理由，應予駁回。
四、綜上，本院經核原審認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告提起上訴，委無足採，已說明如前，是本件被告之上訴經核為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國106年9月12日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官顧正德法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品及持有第一級毒品部分不得上訴。
其餘部分得上訴，得上訴部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴尚君中華民國106年9月12日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。