裁判字號：臺灣苗栗地方法院98年訴字第818號刑事判決
裁判日期：民國99年05月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決98年度訴字第818號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第232號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。未扣案搭配0000000000號門號使用之行動電話機具壹支（不含門號0000000000號之SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。未扣案搭配0000000000號門號使用之行動電話機具壹支（不含門號0000000000號之SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
應執行有期徒刑肆年貳月。未扣案搭配0000000000號門號使用之行動電話機具壹支（不含門號0000000000號之SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上易字第949號判決判處有期徒刑1年確定；復因竊盜及違反毒品危害防制條例案件，先後經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第613號判決，及本院以93年度苗簡字第186號判決各判處有期徒刑6月、9月，定應執行刑為有期徒刑1年1月確定，經接續執行，於96年1月31日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知警惕，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣、持有，竟各基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其使用之門號0000000000號行動電話作為販賣第二級毒品甲基安非他命之連絡工具，分別為下列之行為：
㈠ 周文灝 （綽號「 浩呆 」）於97年9月15日晚間8時2分許，
以持用之0000000000號行動電話撥打甲○○使用之0000000000號行動電話，表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，雙方遂於同日晚間10時許，前往苗栗縣○○鎮○○路某加油站交易，由甲○○以新臺幣（下同）1,000元之價格，販售第二級毒品甲基安非他命1小包予周文灝。
㈡ 張旭奇 於97年9月16日晚間8時12分許，以其持用之000000
0000號行動電話撥打甲○○使用之0000000000號行動電話，洽購第二級毒品甲基安非他命，甲○○隨即前往張旭奇位於苗栗縣○○鎮○○路○○○巷○弄○○號之住處，以2,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予張旭奇。
二、嗣因新竹縣政府警察局對甲○○所持用之0000000000號行動電話門號，向臺灣新竹地方法院聲請實施通訊監察，經核准實施後，依通訊監察情資，而循線查獲。
三、案經新竹縣政府警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人原則上均須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結（或依法無庸具結）而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。本案證人周文灝、張旭奇於檢察官偵查中所為之陳述業經具結，且被告及辯護人並未反對該項供述得具有證據能力之陳述，綜合全部卷證資料亦無顯不可信之情事，依上開規定，證人周文灝、張旭奇於檢察官偵查中之證述即有證據能力。
二、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決參照）。本案新竹縣政府警察局對於0000000000號行動電話門號施以通訊監察，係經臺灣新竹地方法院依法核發通訊監察書，此有臺灣新竹地方法院97年聲監字第191號、97年度聲監續字第196號通訊監察書在卷可參（見臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第134號偵查卷第32-35頁），且警方依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院提示予被告及辯護人，其等對於譯文之真實性並無爭執，依上開說明，相關通訊監察譯文，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○對於上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於警詢、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即購買毒品之周文灝、張旭奇於偵查中證述情節相符合，並有被告使用之0000000000號行動電話門號與證人周文灝使用之0000000000號行動電話、證人張旭奇使用之0000000000號行動電話通聯紀錄及通訊監察譯文、臺灣新竹地方法院97年度聲監字第191號、97年度聲監續字第196號通訊監察書及電話附表、本院97年度聲監字第424號通訊監察書及電話附表各1份在卷可參（見臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第134號偵查卷第30-35頁），足見被告上開自白，核與事實相符合。又按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，而被告甲○○既坦承確有上開販賣第二級毒品之犯行，如前所述，則其販售上開毒品應有利潤可圖；況參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人所週知，被告與購買毒品之周文灝、張旭奇，既非至親或有特殊之情誼關係，衡情其當無甘冒刑罰制裁之重典而毫無利得，益證被告主觀上確有營利之意圖及行為甚明。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定。
二、新舊法比較：本案被告甲○○行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20日修正公布，並於98年5月22日起施行。是被告犯後法律已有變更，自應就本次毒品危害防制條例之修正比較新舊法，並對於罪刑有關之加重、減輕及其他法定加減原因等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲就與本案有關之修正比較如下：
㈠修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：製造、運輸、
販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。而依修正後同條項之規定：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。是修正前後之犯罪構成要件相同，法定刑併科罰金部分，則由7百萬元提高為1千萬元，經比較新舊法之結果，以修正前即行為時之毒品危害防制條例第4條第2項對被告較為有利。
㈡修正前毒品危害防制條例第17條規定：犯第4條第1項至第
4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。修正後該條係規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。亦即該條例修正前第17條規定必須因而破獲上游毒品供應者，始得減輕其刑，且僅得減輕其刑，其適用之條件較嚴，而該條例修正後第17條第1項規定適用之條件較寬，且就刑罰部分為必減或得免，復增列第
2項關於於偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定，此新修正之規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，以修正後之法律較有利於被告。㈢本案被告甲○○於警詢、本院準備程序及審理時，均自白全
部犯罪事實不諱，而合於自白減輕之規定（詳後述），是經新舊法整體比較適用結果，以適用修正後即裁判時之毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項等規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項但書之規定，應整體適用較有利之新法即修正後毒品危害防制條例之規定。
三、論罪科刑：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有，被告竟分別販賣第二級毒品甲基安非他命各1小包予證人周文灝、張旭奇，核其所為，均係犯（修正後）毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為分殊，犯罪時、地均客觀可分，自應分論併罰。
㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中
分院以94年度上易字第949號判決判處有期徒刑1年確定；復因竊盜及違反毒品危害防制條例案件，先後經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第613號判決及本院以93年度苗簡字第
186號判決各判處有期徒刑6月、9月，定應執行刑為有期徒刑1年1月確定，經接續執行，於96年1月31日縮刑期滿執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，其前受有期徒刑之執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑（惟其法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈢被告雖曾於警詢中供稱其毒品來源係乙○○，惟偵查機關並
未因其供述而查獲乙○○，此有卷附乙○○之臺灣高等法院前案紀錄表、公務電話紀錄各1份可佐（見本院卷第47-56、59頁），是以被告並不符合毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源因而查獲正犯或共犯得以減輕其刑或免除其刑之要件。
㈣又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，（修正後）毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而此規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號判決參照）。再按所謂在偵查中自白，係指依刑事訴訟法規定，在具犯罪偵查、證據蒐集等職權之檢察官、司法警察官、司法警察及其他有偵查職權之公務員訊問、調查中自白者而言（最高法院87年度臺上字第1257號判決同此意旨）。經查，被告甲○○於警詢即已坦承有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，甚且對於警方出示之97年9月15日晚間8時2分之通訊監察譯文，具體供述：綽號「浩呆」之周文灝打電話向伊要安非他命，伊跟周文灝說有等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第134號偵查卷第13-14、17-19頁），被告既已於具犯罪偵查、證據蒐集職權之新竹縣政府警察局刑警大隊員警詢問時坦承有販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，依照前揭說明，應認為已符合偵查中自白之情形。嗣被告於本院準備程序及審理時亦均自白有上述販賣甲基安非他命犯行（見本院卷第87、101頁），合於修正後毒品危害防制條例第17條第
2項之規定，自應依法減輕其刑，並均依法先加後減之。㈤爰審酌毒品之危害甚大，施用者不只殘害自身，其因施用毒
品而散盡家財、連累家人，或為籌措買毒費用鋌而走險屢屢犯罪者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，販賣毒品之人，散播毒害於國人，犯罪所造成之損害實非輕微，被告固然兩度販賣毒品，然販賣對象各僅1人，售出毒品數量不大，未造成嚴重毒害之擴散，得款合計僅3,000元，未因此取得鉅額之不法利益且其犯後又知坦承全部犯行，並深表悔意之意，態度堪稱良好，暨衡酌其素行、生活工作狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。本案被告販賣第二級毒品罪所得共3千元，雖未扣案，惟依上開規定及說明，仍應分別於被告犯販賣第二級毒品罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
㈡又按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者
，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。查未扣案之0000000000號行動電話門號SIM卡並非被告所有，而係 穆正崇 所有，被告將之插在未扣案被告自己所有之手機內，業據被告供明在卷（見本院卷第100頁背面-101頁），且有通聯調閱查詢單存卷可參（參見本院97年度聲監字第424號卷），是該SIM卡既非被告所有，自不予諭知沒收，惟該SIM卡所附掛之手機1支雖未扣案，然為被告所有之物，且係供本案販賣毒品聯絡所用，且無何證據證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收之，而該手機1支因未經扣案，自有不能沒收之虞，故另依同條項之規定諭知如不能沒收時，追徵其價額。
㈢另扣案之夾鏈袋4個、電話簿1本，雖均係被告所有，惟被
告供稱：夾鏈袋係用來裝花盆裡的土石，與毒品沒有關係，而電話簿係用來記載親友之聯絡電話，亦與毒品無關等語（見本院卷第100頁背面），而扣案夾鏈袋4個，經送檢驗結果，不含任何毒品成分，此有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0990200106號鑑定書在卷足稽（見本院卷第73-74頁），非屬違禁物，又無其他積極證據足資證明係供販賣毒品使用之物，爰不予宣告沒收；至於扣案之電話簿1本，其內並未登載本案購毒者周文灝、張旭奇之聯絡電話，亦查無證據證明與被告上開販賣第二級毒品犯行有關聯，亦不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，（修正後）毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項後段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃俊鳴到庭執行職務。
中華民國99年5月13日
刑事第三庭審判長法官柳章峰
法官顏苾涵法官林佩儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玲君中華民國99年5月13日附錄本案論罪科刑法條：
修正後毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。