裁判字號：最高法院104年台非字第195號刑事判決
裁判日期：民國104年07月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台非字第一九五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告談 晧德 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國一○二年四月十六日第二審確定判決（一○二年度上訴字第四九五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第七三八五、一二一三九、一二八一三號），關於被告部分認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原審及第一審關於談晧德部分之判決均撤銷。
談晧德犯如附表一至四所示之罪，各處如附表一至四所示之刑。
應執行有期徒刑柒年；扣案之行動電話壹具（含SIM卡壹枚，門號0000000000）、夾鏈袋貳包均沒收；未扣案行動電話壹具（含SIM卡壹枚，門號0000000000）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之附表一、二編號5、三販賣第二級毒品所得共計新台幣壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之附表四販賣第二級毒品所得新台幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯如附表五所示之罪，各處如附表五所示之刑。應執行有期徒刑捌月，夾鏈袋貳包均沒收。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。再按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項亦定有明文。二、查原審以受刑人談晧德於如附表一、附表二及附表三（即本判決附表一至五）所示之時間、地點，以上開附表所示之方式，分別販賣及轉讓第二級毒品甲 基安 非他命予如附表一、附表二、附表三所示之人，因認受刑人涉有毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪及藥事法第
83條第1項轉讓禁藥罪，進而判處受刑人附表一、二、三所示之各罪均為『累犯』，應執行有期徒刑8年。然查，受刑人前因詐欺案件，經台灣桃園地方法院以99年度壢簡字第1296號判決處有期徒刑2月確定，於99年12月14日執行完畢出監，因而認定本件受刑人係為累犯，然上揭用以認定累犯之詐欺案件，業經台灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請再審，經台灣桃園地方法院以104年度再字第1號判決無罪確定，是受刑人於本件犯罪時間（即100年11月28日至101年3月13日間）之5年內，並未有任何受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免之構成累犯情事，是原判決認定本件受刑人係為累犯，自有適用法則不當之違背法令之情事。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。本件第一審判決以被告前因詐欺案件，經台灣桃園地方法院以99年度壢簡字第1296號判決處有期徒刑2月，於99年12月14日執行完畢，復於如附表一至五所示時間故意再犯如附表一至五所示之罪，因依刑法第四十七條第一項規定均論以累犯罪刑。檢察官及被告不服，提起第二審上訴，經原審駁回確定，有台灣桃園地方法院101年度訴字第582號及台灣高等法院102年度上訴字第495號判決在卷可按。然查上開詐欺案件，嗣由台灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請再審，經台灣桃園地方法院裁定開始再審，並以104年度再字第1號判決諭知被告無罪確定，有該判決在卷可考。是被告於附表一至五所示犯罪行為時，並非「於受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯」，不符刑法第四十七條第一項之規定，應不構成累犯。第一審判決論以累犯並加重其刑，原審判決未及糾正，而予維持，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原審及第一審關於被告部分之判決均撤銷，另行判決如主文第二項所示，並分別定其應執行刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，藥事法第八十三條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第一項、第十九條第一項前段，刑法第十一條、第二十八條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款、第五十九條，判決如主文。
中華民國一○四年七月三十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官郭玫利法官林恆吉法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年八月四日
V附表一：
┌───┬──────┬──────┬────┬──────┬─────┬───────────┐│編號│販賣時間│販賣地點│販賣對象│交易方式│販賣價格│主文│││││││（新台幣）││├───┼──────┼──────┼────┼──────┼─────┼───────────┤│1│100年11月2│桃園縣中壢市│ 高佩君 │以門號097640│1,000元之│談晧德販賣第二級毒品，│││8日22時5分│（已改制為桃││9705行動電話│甲 基安非他 │處有期徒刑參年陸月，扣│││許│園市中壢區，││與高佩君持用│命│案之夾鏈袋貳包均沒收，││││下同） 中山東 ││之門號097738││未扣案之販賣第二級毒品││││路與金峰五街││6781行動電話││所得新台幣壹仟元沒收，││││口之7-11便││聯絡交易毒品││如全部或一部不能沒收時││││利商店││事宜││，以其財產抵償之，未扣││││││││案行動電話壹具（含SIM││││││││卡壹枚，門號0000000000││││││││）沒收，如全部或一部不││││││││能沒收時，追徵其價額。│││││││││├───┼──────┼──────┼────┼──────┼─────┼───────────┤│2│100年12月6│桃園縣中壢市│高佩君│以門號097640│2,000元之│談晧德販賣第二級毒品，│││日21時53分許│ 金鋒 五街21巷││9705行動電話│甲基安非他│處有期徒刑參年陸月，扣││││2號前（談晧││與高佩君持用│命│案之夾鏈袋貳包均沒收，││││德住處樓下）││之門號097738││未扣案之販賣第二級毒品││││││6781行動電話││所得新台幣貳仟元沒收，││││││聯絡交易毒品││如全部或一部不能沒收時││││││事宜││，以其財產抵償之，未扣││││││││案行動電話壹具（含SIM││││││││卡壹枚，門號0000000000││││││││）沒收，如全部或一部不││││││││能沒收時，追徵其價額。│└───┴──────┴──────┴────┴──────┴─────┴───────────┘附表二：
┌───┬──────┬──────┬────┬──────┬─────┬───────────┐│編號│販賣時間│販賣地點│販賣對象│交易方式│販賣價格│主文│││││││（新台幣）││├───┼──────┼──────┼────┼──────┼─────┼───────────┤│1│100年11月30│桃園縣中壢市│ 朱毅龍 │以門號097640│1,000元之│談晧德販賣第二級毒品，│││日5時21分許│ 吉林路 與文化││9705行動電話│甲基安非他│處有期徒刑參年陸月，扣││││路口之 萊爾富 ││與朱毅龍持用│命（0.2公│案之夾鏈袋貳包均沒收，││││便利商店││之門號091106│克）│未扣案行動電話壹具（含││││││3554行動電話│（未取得價│SIM卡壹枚，門號0000000││││││聯絡交易毒品│金）│705）沒收，如全部或一││││││事宜││部不能沒收時，追徵其價││││││││額。│├───┼──────┼──────┼────┼──────┼─────┼───────────┤│2│100年12月2│桃園縣中壢市│朱毅龍│以門號097640│500元之甲│談晧德販賣第二級毒品，│││日22時10分許│金鋒五街21巷││9705行動電話│基安非他命│處有期徒刑參年陸月，扣││││2號前（談晧││與朱毅龍持用│（0.1公克│案之夾鏈袋貳包均沒收，││││德住處樓下）││之000000000│）│未扣案行動電話壹具（含││││││電話聯絡交易│（未取得價│SIM卡壹枚，門號0000000││││││毒品事宜│金）│705）沒收，如全部或一││││││││部不能沒收時，追徵其價││││││││額。│├───┼──────┼──────┼────┼──────┼─────┼───────────┤│3│100年12月6│桃園縣中壢市│朱毅龍│以門號097640│3,500元之│談晧德販賣第二級毒品，│││日18時47分許│金鋒五街21巷││9705行動電話│甲基安非他│處有期徒刑參年陸月，扣││││2號前（談晧││與朱毅龍持用│命（1公克│案之夾鏈袋貳包均沒收，││││德住處樓下）││之000000000│）│未扣案行動電話壹具（含││││││電話聯絡交易│（未取得價│SIM卡壹枚，門號0000000││││││毒品事宜│金）│705）沒收，如全部或一││││││││部不能沒收時，追徵其價││││││││額。│├───┼──────┼──────┼────┼──────┼─────┼───────────┤│4│101年2月7│桃園縣中壢市│朱毅龍│以門號098160│1,000元之│談晧德販賣第二級毒品，│││日13時52分許│金鋒五街21巷││0581行動電話│甲基安非他│處有期徒刑參年陸月，扣││││2號前（談晧││與朱毅龍持用│命1包│案行動電話壹具（含SIM││││德住處樓下）││之門號091106│（未取得價│卡壹枚，門號0000000000││││││3554行動電話│金）│）、夾鏈袋貳包均沒收。││││││聯絡交易毒品││││││││事宜│││├───┼──────┼──────┼────┼──────┼─────┼───────────┤│5│101年2月28│桃園縣中壢市│朱毅龍│以門號098160│1,000元之│談晧德販賣第二級毒品，│││日9時47分許│金鋒五街21巷││0581行動電話│甲基安非他│處有期徒刑參年陸月，未││││2號前（談晧││與朱毅龍持用│命（0.2公│扣案之販賣第二級毒品所││││德住處樓下）││之門號091106│克）│得新台幣壹仟元沒收，如││││││3554行動電話││全部或一部不能沒收時，││││││聯絡交易毒品││以其財產抵償之，扣案行││││││事宜││動電話壹具（含SIM卡壹││││││││枚，門號0000000000）、││││││││夾鏈袋貳包均沒收。│├───┼──────┼──────┼────┼──────┼─────┼───────────┤│6│101年3月9│桃園縣中壢市│朱毅龍│以門號098160│2,000元之│談晧德販賣第二級毒品，│││日14時58分許│金鋒五街21巷││0581行動電話│甲基安非他│處有期徒刑參年陸月，扣││││2號前（談晧││與朱毅龍持用│命（0.2公│案行動電話壹具（含SIM││││德住處樓下）││之門號091106│克）│卡壹枚，門號0000000000││││││3554行動電話│（未取得價│）、夾鏈袋貳包均沒收。││││││聯絡交易毒品│金）│││││││事宜│││└───┴──────┴──────┴────┴──────┴─────┴───────────┘附表三：
┌───┬──────┬──────┬────┬──────┬─────┬─────┬──────────┐│編號│販賣時間│販賣地點│販賣對象│交易方式│販賣價格│備註│主文│││││││（新台幣）│││├───┼──────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────┼──────────┤│1│101年2月1│桃園縣中壢市│ 李省 親│以門號098160│2,000元之│與 戴士 良共│談晧德共同販賣第二級│││日15時5分許│西園路71巷17││0581行動電話│甲基安非他│犯，由戴士│毒品，處有期徒刑壹年││││號附近之萊爾││與 李省親 持用│命│良提供甲基│拾月，未扣案之販賣第││││富便利商店││之門號092061││安非他命交│二級毒品所得新台幣貳││││││4808行動電話││由被告談晧│仟元沒收，如全部或一││││││聯絡交易毒品││德販售│部不能沒收時，以其財││││││事宜│││產抵償之；扣案之行動│││││││││電話壹具（含SIM卡壹│││││││││枚，門號0000000000│││││││││）、夾鏈袋貳包沒收。│├───┼──────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────┼──────────┤│2│101年2月6│桃園縣中壢市│李省親│以門號098160│2,000元之││談晧德販賣第二級毒品│││日10時31分許│忠義路李省親││0581行動電話│甲基安非他││，處有期徒刑參年陸月││││公司附近││與李省親持用│命││，未扣案之販賣第二級││││││之門號092061│││毒品所得新台幣貳仟元││││││4808行動電話│││沒收，如全部或一部不││││││聯絡交易毒品│││能沒收時，以其財產抵││││││事宜│││償之；扣案之行動電話│││││││││壹具（含SIM卡壹枚，│││││││││門號0000000000）、夾│││││││││鏈袋貳包均沒收。│├───┼──────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────┼──────────┤│3│101年2月7│桃園縣中壢市│李省親│以門號098160│3,000元之││談晧德販賣第二級毒品│││日17時20分許│西園路71巷17││0581行動電話│甲基安非他││，處有期徒刑參年陸月││││號附近之萊爾││與李省親持用│命││，未扣案之販賣第二級││││富便利商店││之門號092061│││毒品所得新台幣參仟元││││││4808行動電話│││沒收，如全部或一部不││││││聯絡交易毒品│││能沒收時，以其財產抵││││││事宜│││償之；扣案之行動電話│││││││││壹具（含SIM卡壹枚，│││││││││門號0000000000）、夾│││││││││鏈袋貳包均沒收。│├───┼──────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────┼──────────┤│4│101年2月11│桃園縣中壢市│李省親│以門號098160│2,000元之│與 戴士良 共│談晧德共同販賣第二級│││日22時48分許│西園路71巷17││0581行動電話│甲基安非他│犯，由戴士│毒品，處有期徒刑壹年││││號附近之萊爾││與李省親持用│命│良提供甲基│拾月，未扣案之販賣第││││富便利商店││之門號092061││安非他命交│二級毒品所得新台幣貳││││││4808行動電話││由被告談晧│仟元沒收，如全部或一││││││聯絡交易毒品││德販售│部不能沒收時，以其財││││││事宜│││產抵償之；扣案之行動│││││││││電話壹具（含SIM卡壹│││││││││枚，門號0000000000│││││││││）、夾鏈袋貳包均沒收│││││││││。│├───┼──────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────┼──────────┤│5│101年2月14│桃園縣中壢市│李省親│以門號098160│2,000元之│向 駱政欣 販│談晧德販賣第二級毒品│││日17時4分許│西園路71巷17││0581行動電話│甲基安非他│入甲基安非│，處有期徒刑壹年拾月││││號附近之萊爾││與李省親持用│命│他命│，未扣案之販賣第二級││││富便利商店││之門號092061│││毒品所得新台幣貳仟元││││││4808行動電話│││沒收，如全部或一部不││││││聯絡交易毒品│││能沒收時，以其財產抵││││││事宜│││償之；扣案之行動電話│││││││││壹具（含SIM卡壹枚，│││││││││門號0000000000）、夾│││││││││鏈袋貳包均沒收。│├───┼──────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────┼──────────┤│6│101年3月7│桃園縣中壢市│李省親│以門號098160│1,000元之││談晧德販賣第二級毒品│││日17時8分許│中華路上之某││0581行動電話│甲基安非他││，處有期徒刑參年陸月││││加油站││與李省親持用│命││，未扣案之販賣第二級││││││之門號092061│││毒品所得新台幣壹仟元││││││4808行動電話│││沒收，如全部或一部不││││││聯絡交易毒品│││能沒收時，以其財產抵││││││事宜│││償之；扣案之行動電話│││││││││壹具（含SIM卡壹枚，│││││││││門號0000000000）、夾│││││││││鏈袋貳包均沒收。│└───┴──────┴──────┴────┴──────┴─────┴─────┴──────────┘附表四：
┌───┬──────┬──────┬────┬──────┬──────────┐│編號│販賣時間│販賣地點│販賣對象│販賣價格│主文││││││（新台幣）││├───┼──────┼──────┼────┼──────┼──────────┤│1│101年2月28│桃園縣中壢市│ 樊孝 德│1萬2千元（│談晧德共同販賣第二級│││日8時42分許│榮安一街430││4公克）│毒品，處有期徒刑壹年││││號4樓（樊孝│││拾月，未扣案之販賣第││││德住處樓下）│││二級毒品所得新台幣壹│││││││萬貳仟元與 郭權 明連帶│││││││沒收，如全部或一部不│││││││能沒收時，以其與郭權│││││││明財產連帶抵償之；扣│││││││案之行動電話壹具（含│││││││SIM卡壹枚，門號09816│││││││00581）、夾鏈袋貳包│││││││均沒收。│└───┴──────┴──────┴────┴──────┴──────────┘附表五：
┌───┬──────┬──────┬────┬──────┬──────────┐│編號│轉讓時間│轉讓地點│轉讓對象│轉讓之毒品│主文│├───┼──────┼──────┼────┼──────┼──────────┤│1│101年2月21│桃園縣觀音鄉│朱毅龍│0.1公克甲基│談晧德明知為禁藥而轉│││日10時29分許│（已改制為桃││安非他命│讓，處有期徒刑陸月。││││園市觀音區）│││扣案之夾鏈袋貳包均沒││││某修車廠│││收。│├───┼──────┼──────┼────┼──────┼──────────┤│2│101年3月11│桃園縣中壢市│高佩君│數量不詳之甲│談晧德明知為禁藥而轉│││日晚間某時│金鋒五街21巷││基安非他命│讓，處有期徒刑陸月。││││2號前（談晧│││扣案之夾鏈袋貳包均沒││││德住處）│││收。│├───┼──────┼──────┼────┼──────┼──────────┤│3│101年3月12│桃園縣中壢市│高佩君│數量不詳之甲│談晧德明知為禁藥而轉│││日晚間某時│金鋒五街21巷││基安非他命│讓，處有期徒刑陸月。││││2號前（談晧│││扣案之夾鏈袋貳包均沒││││德住處）│││收。│├───┼──────┼──────┼────┼──────┼──────────┤│4│101年3月13│桃園縣中壢市│高佩君│數量不詳之甲│談晧德明知為禁藥而轉│││日凌晨2時22│金鋒五街21巷││基安非他命│讓，處有期徒刑陸月。│││分許│2號前（談晧│││扣案之夾鏈袋貳包均沒││││德住處）│││收。│└───┴──────┴──────┴────┴──────┴──────────┘附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。