裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3721號刑事判決
裁判日期：民國109年02月06日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3721號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳品睿上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第1340號，中華民國108年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第39072號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與代號0000-000000號之女子(真實姓名年籍詳不公開卷，下稱甲)於民國107年10月間為男女朋友。被告於107年10月21日13時許，偕同甲至址設新北市○○區○○街00巷0號○○○○旅店房間內，在不違反甲意願之情形下與甲為性交行為(被告涉犯妨害性自主部分，業經臺灣新北地方檢察署為不起訴處分)，待雙方性交行為完畢後，乙○○見甲躺在床上而上半身僅著胸罩，在明知甲為未滿18歲之少年之情形下，竟仍基於拍攝少年為猥褻行為之電子訊號之犯意，持其所使用智慧型手機拍攝甲躺在床上、雙手交疊置於頭頂，且上半身僅身著胸罩而裸露其手臂、部分胸部及腹部，客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感之甲上半身影像之電子訊號，嗣經甲報警處理而查悉。因認被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上述罪嫌，係以被告於偵查中之供述、證人即甲於警詢及偵查中之證述、本案電子訊號截圖1張等證據，為其主要論據。惟訊據被告供述有起訴書所載之事實，但拍攝當時伊不知甲之確切年紀等語。經查：㈠㈠被告於107年9月30日，透過臉書結識甲，進而交往，於107
年10月21日13時許，在新北市○○區○○街00巷0號○○○○旅店房間內，以其所持用之OPPO牌行動電話拍攝甲躺在床上、雙手交疊置於頭頂，且上半身僅著胸罩而裸露其手臂、部分胸部及腹部之猥褻行為數位圖檔電子訊號1張等情，業據被告供述明確，並經證人即甲於警詢及偵查中證述屬實，且有電子訊號截圖1張可佐，堪信為真實。㈡然兒童及少年性剝削防制條例所稱之猥褻行為，係指性交以
外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，即在客觀上足以誘起他人之性慾，主觀上足以滿足自己性慾，而侵犯他人性自由之權利而言。觀諸本案電子訊號截圖所示「甲躺在床上、雙手交疊置於頭頂，上半身僅身著胸罩而裸露其手臂、部分胸部及腹部」圖面，顯見被告所拍攝甲之影像，並無裸露乳房，只裸露手臂、部分胸部及腹部，洵難認在客觀上已達足以刺激或滿足性慾，並令一般人感覺不堪及不能忍受，引起羞恥感而侵害性的道德感情，是被告之行為，核與兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪構成要件不該當，自不能以該罪相繩。㈢綜上所述，檢察官所舉之證據，尚不足以為被告犯罪之積
極證據，或其指出證明之方法，經本院逐一剖析，相互參酌，仍無從形成被告有罪之心證，是不能證明被告犯罪。
四、原審認被告犯罪事證已臻明確，據以論罪科刑，容有未洽。檢察官以原審量刑過輕提起上訴，固無理由，惟原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷，諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中華民國109年2月6日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國109年2月6日