裁判字號：臺灣高等法院106年上更(一)字第103號民事判決
裁判日期：民國107年04月24日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院民事判決106年度上更㈠字第103號上訴人 翁月香 訴訟代理人 許明桐 律師複代理人 毛仁全 律師被上訴人 徐文輝 上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國104年4月10日臺灣桃園地方法院102年度訴字第1780號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於107年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地上，如附圖所示編號Ｄ部分（面積一三三‧七八平方公尺）之建物拆除，將土地返還上訴人。
被上訴人應自民國一百零三年五月十四日起至返還第二項土地之日止，按月給付上訴人新臺幣壹仟伍佰柒拾元。
其餘上訴及假執行聲請均駁回。
第一、二審（及發回前第三審）訴訟費用，由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由上訴人主張：坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地（下稱系
爭土地）為伊所有，被上訴人所有如附圖編號D所示、面積133.78平方公尺之未經保存登記之建物（下稱系爭D建物），無權占有系爭土地，且受有相當於每月租金新臺幣（下同）1,962元之利益，致伊受損害等情，依民法第767條、第179條規定，求為命被上訴人拆除系爭D建物，返還占有之土地予伊，及自民國103年5月14日起至拆屋還地之日止，按月給付伊1,962元之判決（上訴人於原審除前述之請求外，並聲明請求被上訴人及原審共同被告 鍾雲輝 應各自拆除如附圖編號E及B、C所示建物，將占用土地返還上訴人，及給付相當於租金之不當得利。
原審判決上訴人全部敗訴，上訴人全部聲明不服提起上訴，經本院前審104年度上字第787號判決上訴駁回，上訴人不服提起第三審上訴，經最高法院就系爭D建物部分廢棄發回本院審理，其餘如附圖編號B、C、E部分業已確定）。並聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭D建物拆除，將土地返還上訴人。㈢前項聲明，願供擔保請准宣告假執行。㈣被上訴人應自103年5月14日起至交還占有土地之日止，按月給付上訴人1,962元。
被上訴人則以：系爭D建物係伊父親 徐元雲 向第一審共同被告
鐘雲豐 之祖父 鐘鑫超 購買，伊有權使用系爭土地等語資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
經查，系爭土地原為訴外人 鍾賢棟 所有，其與配偶 鍾胡 嬌育有
鍾接 及 鍾鑫超 二子。鍾賢棟、鍾接、鍾鑫超依序於34年4月28日（昭和20年）、38年1月15日、66年8月13日死亡。鍾賢棟死亡後，系爭土地於35年6月14日總登記時，仍登記為鍾賢棟所有，迄83年間始由鍾接之子 鍾德土 、 鍾德雄 、 陳德海 （下稱鍾德土等3人）辦理繼承登記取得所有權等情，有土地異動索引、土地登記簿、繼承系統表、戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第35至36、50至51、54至61、108至115頁），因鍾賢棟之其他繼承人並無異議，應認繼承人間已協議由鍾德土等3人取得所有權。而鍾德土等3人復與訴外人 陳錦雄 於101年9月21日簽訂系爭土地買賣契約書，並於102年10月7日將系爭土地移轉登記予陳錦雄指定之上訴人，則有土地登記第一類謄本、土地異動索引不動產買賣契約書存卷足按（見原審卷第7、168至176頁），自堪信為真正。
次查，被上訴人於原審自承：我00年出生時，原本是一層土磚
房，後來70至72年間將土磚房翻修蓋成現在一層半水泥建物到現在等語；復於本院自承：在70至72年間的確有將房屋全部拆除重建，呈現現狀等語明確（見原審卷第21至21頁反面、本院卷第54頁），核與現況相片中系爭D建物為一層半水泥建物之情相符（見原審卷第18至20頁），足見系爭D建物為70至72年間重新建築之未辦保存登記建物，為被上訴人所有。而系爭D建物占用如附圖所示編號D部分（面積133.78平方公尺公尺）等情，亦為兩造所不爭執（見本院卷第37、55頁），復經原審赴現場勘驗，並囑託桃園縣大溪地政事務所就系爭D建物占用系爭土地部分實施測量鑑定屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可稽（見原審卷第40-1至41、74頁）。是此部分之事實，亦堪認定。
上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，被上訴人則予否認，並以前詞置辯。經查：
㈠被上訴人並無占用系爭土地之正當權源：
⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。查，系爭D建物既為被上訴人所有，依上開說明，被上訴人自應舉證證明系爭D建物占用系爭土地之正當權源。
⒉被上訴人抗辯伊為有權占有，並提出家屋賣渡證書（見原審
卷第23至24頁）為證；上訴人則否認上開家屋賣渡證書之真正。經前審依被上訴人之聲請，將正本送請內政部刑事警察局、法務部鑑定，均經函覆無法鑑定，有內政部刑事警察局104年9月18日刑鑑字第1040083598號函、法務部104年10月28日法檢決字第10400671740號函附卷可憑（見前審卷第61、112頁），而賣渡人（即出賣人）鍾鑫超早於66年8月13日死亡，實難苛求被上訴人能提出其上所捺鍾鑫超印文之印章或筆跡以供比對，且因被上訴人之父徐元雲係43年12月31日購屋，迄今已歷約61年，出賣人鍾鑫超、買受人徐元雲均早已亡故，人事全非，致有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題，而應減輕被上訴人之舉證責任。而經觀之「家屋賣渡證書」正本，係以傳統十行紙直式毛筆書寫而成，紙質泛黃，並捺蓋賣渡人鍾鑫超、立會人 鍾享運 之印文，業經前審勘驗無誤（見前審卷第129頁），其簽立時間為42年12月31日，斯時正逢臺灣光復初期，漢字用語仍深受日本統治之影響，故有「賣渡人」、「立會人」、「買主」之用語，且符合當時民間一般多以十行紙毛筆直式書寫之習慣，復因年代久遠致紙張泛黃，顯非被上訴人臨訟所偽造，堪認其形式上真正。是上訴人主張上開家屋賣渡證書不具形式上證據力云云，尚無可取。
⒊被上訴人辯稱因鍾鑫超已將系爭土地，賣予徐元雲，伊為徐
元雲之繼承人，是伊有權占有系爭土地云云。則查，上開家屋賣渡證書雖記載「房屋座落中壢鎮龍潭鄉大坪地番壹四五號 鐘貢良 之名義大小計共四間南至豬欄內壁為界東至古登樓屋背溝為界西至中廳左片落廒墻壁直線透屋背東北片竹圳溝為界『連地跟』約有四拾餘坪方及門窗戶扇柵板風圍竹木一切....」等語（見原審卷第23至24頁），亦即鍾鑫超將家屋賣渡證書中所載之房屋連同土地一同出賣予徐元雲，惟系爭土地屬鍾賢棟全體繼承人公同共有之財產，鍾鑫超未經全體繼承人同意逕以移轉占有該部分土地予徐元雲，自屬無權處分，依民法第118條第1項之規定，需經有權利人之承認始生效力。而鍾德土等3人已於系爭土地買賣契約書加註「本件買賣標的上另有徐姓占有並興建房屋，將雙方協議後....由買方自行處理....」等語（見原審卷第175頁），並出具切結書表示不同意他人在系爭土地上興建房屋（見原審卷第100頁），顯為反對之意思表示，則上開之處分物權行為自不生效力。再者，上開家屋賣渡證書之出賣人係鍾鑫超，而非鍾德土等3人，依債之相對性，上開家屋賣渡證書自不能拘束非買賣雙方當事人之鍾德土等3人。是被上訴人執上開家屋賣渡證書為由，辯稱伊為有權占有云云，自非可採。
⒋被上訴人又辯稱鍾德土等3人多年來均未對徐元雲或伊使用
系爭土地有何異議，可見其等已默示同意徐元雲或伊使用系爭土地云云；惟按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年度上字第762號判例意旨參照）。而查，證人即負責辦理系爭土地所有權移轉登記事宜地政士 張家蓁 於前審證稱：我辦理系爭土地土地增值稅申報時，稅務局承辦人員告訴我從google網站上得悉被上訴人所有房屋似有占用到系爭土地，經鑑界後發現確實如此，那時買賣雙方才知道這件事，才於系爭土地買賣契約書加註等語歷歷（見原審卷第56頁），足見鍾德土等3人在土地鑑界後才知悉被上訴人有占用系爭土地。則在土地鑑界前，鍾德土等3人從未有任何舉動或其他情事，足以間接推知其等知悉被上訴人占用系爭土地，自不得以其等單純沈默，遽認其等默示同意被上訴人使用系爭土地，是被上訴人辯稱伊因鍾德土等3人之默示同意，成立使用借貸關係，得占有、使用系爭土地云云，亦非可採。
⒌再查，系爭D建物為70至72年間重新建築之未辦保存登記建
物，業如前述，可見系爭D建物與上開家屋賣渡證書所載之房屋顯非同一，亦足徵鍾鑫超出售徐元雲之房屋，業已滅失而不復繼續存在。而按民法第425條之1應以土地及房屋原屬於同一人，嗣後因讓與而造成土地及房屋之所有權人不同之情形，及原有房屋仍存在，且非重建之情形為限。則鍾鑫超出售徐元雲之房屋既已不存在，被上訴人自無從類推適用上開規定，對上訴人主張為有權占有。是被上訴人此部分所辯，委無足採。
㈡上訴人得依民法第767條第1項之規定，請求被上訴人拆除系爭D建物，並返還土地：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。查被上訴人所有之系爭D建物，無權占有系爭土地，業已妨害上訴人對於系爭土地所有權之圓滿行使，則上訴人依據民法第767條第1項之規定，請求被上訴人拆除系爭D建物，並將系爭土地返還予上訴人，洵屬有據。
㈢上訴人每月得請求被上訴人給付之相當於租金之不當得利金額為1,570元：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。本件被上訴人占有系爭土地並無合法權源，則伊無法律上之原因而受利益，致上訴人受有損害，揆之上揭說明，上訴人自得依民法第179條之規定，請求被上訴人給付占有系爭土地相當於租金之不當得利。⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息10%為限；前開規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。又所謂以年息10%為限，乃指租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌土地位置與利用價值、工商繁榮程度及社會情感等情事而為決定。查系爭土地102年申報地價為每平方公尺1,760元，有前開土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第6頁）。又系爭土地距離桃園市○○區○○○街、台三乙線省道、石門活魚觀光區頗近，且距離系爭土地50、60公尺地方有雜貨店，離小學1公里等情，業據兩造陳述明確（見本院卷第87頁），並有兩造不爭執之Google地圖附卷可稽（見原審卷第38頁），可見生活環境及生活機能均尚佳，交通亦屬便利。本院斟酌系爭土地上述所在位置、利用價值、被上訴人占有用益情形及目前社會經濟狀況等情狀，認被上訴人返還上訴人之不當得利價額，以系爭土地申報總價額年息8%計算為適當。則上訴人請求自103年5月14日起至被上訴人返還該占用土地之日止，按月給付之相當於租金之不當得利金額1,570元（1,760×133.78×8%×1/12=1,570，元以下四捨五入），為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
綜上所述，上訴人依民法第767條第1項、第179條規定，請求
被上訴人應將系爭D建物拆除後，返還占有土地予上訴人，並應自103年5月14日起至交還上開土地之日止，按月給付上訴人1,570元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
又上訴人勝訴部分，核其訴訟標的金額未逾150萬元【10,000（土地公告現值）×133.78=1,337,800】，被上訴人就此部分不得上訴第三審，是就此部分無為假執行宣告之必要，應併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌
後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國107年4月24日
民事第五庭
審判長法官張松鈞
法官賴劍毅法官陳君鳳正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年4月25日
書記官郭姝妤