裁判字號：臺灣高等法院106年侵上訴字第155號刑事判決
裁判日期：民國106年08月04日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決106年度侵上訴字第155號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告0000-000000A（真實姓名詳卷）選任辯護人王維立律師上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院105年度侵訴字第148號，中華民國106年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第12201號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、經本院審理結果，認第一審以被告所為應係違反性騷擾防治法第二十五條第一項之罪，該罪屬告訴乃論之罪，而被害人Ａ男及Ａ母於警詢、偵查及原審均表示不對被告提起告訴，本罪既未合法告訴，自應為公訴不受理之判決。經核認事用法均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由及證據（如附件）。
二、檢察官上訴意旨（略以）：
（一）性騷擾防治法第二十五條第一項規定「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者」，所謂「不及抗拒」係指被害人對行為人所為之性騷擾行為，尚未及感受到性自主決定權遭妨害，侵害行為即已結束而言，此與刑法上猥褻罪之區別所在。是「乘人不及抗拒」之文義，應係指被害人尚未及表達任何意願時，身體性自主權即已遭受侵犯，且被侵犯行為亦瞬間結束，是苟行為人觸摸時間過久，被害人已足以向行為人表達性自主之意願時，則係涉及刑法強制猥褻罪之範疇，而與性騷擾罪之構成要件有間，意即性騷擾罪、強制猥褻罪固均以行為人之行為手段係違反被害人意願為要件，惟性騷擾罪之被害人於尚未及產生表達性自主意願時，侵害行為即已結束；而強制猥褻罪之被害人有足夠時間向行為人表達意願，而行為人仍不顧被害人意願持續為侵害行為，是兩罪之構成要件並非相同。
（二）以被告利用為Ａ男做復健之機會，刻意撫摸Ａ男生殖器，Ａ男因此口頭向被告表達不希望被告撫摸Ａ男生殖器，Ａ男並將被告的手推開等情觀之，被告以手觸摸證人Ａ男之生殖器，明顯有時間上之停留，足使證人Ａ男感受到性自主意願遭侵犯，Ａ男明確表達不願意之意，被告仍執意為之，是被告行為已屬猥褻行為之範疇，自非乘Ａ男不及抗拒之性騷擾行為，原判決有違背法令之情。且原判決既認被告確實有撫摸Ａ男之生殖器，Ａ男有表示抗議，並推開被告的手，卻又認被告行為係趁Ａ男不及抗拒所為之性騷擾行為，自有判決所載理由矛盾之違法。又原判決認被告所為不該當刑法第二百二十八條第二項之利用權勢猥褻罪，亦應論以同法第二百二十四條之強制猥褻罪，此部分亦有違誤等語。
三、所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院大法官釋字第六二三號、第四０七號解釋參見）。而性騷擾與猥褻之區別，最高法院曾謂：性騷擾防治法第二十五條所規定之「性騷擾」，係指帶有性暗示之動作，具有調戲之含意，讓人有不舒服之感覺，行為人具有性暗示而調戲被害人之意，以滿足調戲對方之目的，屬性騷擾之犯意，至於「猥褻」，係指足以滿足自己、他人性慾之動作，侵犯他人性自由之權利，被害人有被侵犯之被害感覺（包括厭惡感），係屬於性侵害之概念；強制猥褻罪係以猥褻之意，壓抑或影響被害人性自由之意思，以滿足性慾、引起他人性慾之傾向，屬性侵害之犯意。又八十八年四月二十一日修正公布之刑法第二百二十四條強制猥褻罪規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為」，另增列「其他違反其意願之方法」之犯罪型態，已無修正前所列「至使不能抗拒」之構成要件。本罪條文中關於強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，在刑法其他罪名中亦有使用為構成要件要素，定義均屬明確，至於所增列「其他違反其意願之方法」之強制猥褻罪，是否以行為人猥褻手段具有強制性為要件？以文義解釋而言，雖有爭論，惟就性騷擾防治法第一條第一項之立法意旨以觀，為加強性騷擾之防治及被害人權益之保護，故就現行刑法並未處罰而不具強制性之猥褻行為，另立性騷擾防治法上開規定加以規範。而性騷擾防治法第二十五條第一項法定刑度則低於現行刑法第二百二十四條之規定，故刑法所增列「其他違反其意願之方法」，其強度應高於性騷擾防治法所定性騷擾行為，並應與性騷擾防治法所規範猥褻行為手段之立法區隔，否則，「性騷擾」之猥褻行為手段莫不違背被害人主觀意願，如立法者本意認為已該當於刑法第二百二十四條之強制猥褻罪，何須另立性騷擾防治法規範？再就刑法第二百二十四條強制猥褻罪、第二百二十五條第二項乘機猥褻罪、第二百二十八條第二項利用權勢、機會猥褻罪等三種猥褻罪基本型態比較觀察，原則上三種猥褻罪均以違反被害人意願之猥褻行為為前提要件，所異者僅是違反被害人意願之程度及所實施之手段。故在解釋第二百二十四條強制猥褻罪中所謂「其他違反其意願之方法」時，自不得僅以為著重於保護被害人之意願，不論行為者施用何種手段，只要係以違反被害人意願之方式而為之猥褻行為，即成立本罪。是本條所謂「其他違反其意願之方法」，似應指行為人仍應有與條文列舉之所謂強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓制被害人性自主決定權，始足當之，而非祇要行為人以任何違反被害人意願之方法而為猥褻行為者，均構成刑法妨害性自主罪章之強制猥褻罪（最高法院九十六年度台上字第六七三六號判決意旨參見）。換言之，對他人違反其意願為「親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為」者，均可能構成猥褻之概念，而性騷擾的重點在「乘人不及抗拒而為」，與「強制猥褻」之差別主要仍在於「強制力」的有無。經查檢察官因係以被告涉犯刑法第二百二十八條第二項之利用權勢猥褻罪，而未敘明被告對被害人Ａ男施以如何之強制手段，上訴意旨卻又主張被告涉犯強制猥褻罪，殊不論檢察官並未證明被告有對被害人施以強制力之手段，而依原審所查明被告有撫摸Ａ男之生殖器，Ａ男表示抗議並推開被告的手等情觀之，尚難證明被告有施以強制力之手段，是原審依被害人Ａ男之證述，認被告觸摸其生殖器之方式、時間久暫、其是否表示抗拒、被告所為反應，足認「被告多僅係隔著褲子觸碰到被害人Ａ男生殖器，時間甚為短暫，且係於被害人Ａ男不及抗拒之際而為之」等情，認被告所為應係涉犯性騷擾防治法第二十五條第一項之罪，認事用法並無不當。
四、至刑法第二百二十八條第一項之利用權勢性交罪，最高法院向認為必須被害人因基於與行為人間特定之支配服從關係，而隱忍屈從於行為人之要求，且未至已違背其意願之程度，而與之為性交者，始得謂之。茍被害人與行為人間不具因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係之受監督、扶助、照護等特定支配服從關係，或雖有該等關係，然被害人屈從行為人之性交或猥褻已至違背其意願之程度者，即屬強制性交或猥褻罪之範疇，自不得以利用權勢性交或猥褻罪責相繩（最高法院一０一年度台上字第二一七四號、一０四年度台上字第四八八號判決意旨參見）。惟最高法院此處所言「未至已違背其意願之程度」，應係指表面上因為行為人未有施以物理上之強制力，而不易判斷被害人是否有違反其意願，但就是因為行為人與被害人間因存有立法者所擬制親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係，行為人利用被害人因為受自己監督、扶助、照護之權勢或機會，對之為性交行為，被害人表面上看似同意該行為，實為礙於上述支配服從關係，不得不隱忍曲從，其性自主意思決定仍然處於一定程度之壓抑，立法者因而將之列為同屬違反被害人意願的獨立性侵害之犯罪類型。原審查明依被害人Ａ男所述，被告自國小一年級起即有觸碰Ａ男生殖器之情形，惟此或因Ａ男斯時年幼，對自身身體隱私及性自主意識甚弱，以致尚無不快或遭受侵犯之感，嗣其就讀國中後，或係因進入青春期階段而開始產生性自主意識，會依主觀感受不同而認定被告是否係故意觸摸其生殖器。又原判決亦認被告確實有撫摸Ａ男之生殖器，Ａ男有表示抗議，並推開被告的手等情，是被害人並未礙於其受祖母即被告長期照顧，從而有隱忍之情，其甚且於警詢中指出，覺得被告「是不小心碰到我的」，且不對被告提出告訴，「因為我想回家找阿嬤，我們平常的相處是可以的」等語（參見偵查卷第十七至二十頁）。是本案亦難證明被告有刑法第二百二十八條第一項之利用權勢性交罪犯行可言。
五、綜上所述，原審認定縱據被害人Ａ男之證言，被告所為應係成立性騷擾防治法第二十五條第一項之罪，而該罪而須告訴乃論（參見同條第二項）。Ａ男於警詢、偵查時及原審審理時均表示不要對被告提告，Ａ母於偵查中亦表示沒有要對被告提告。是本件未據被害人Ａ男或其法定代理人提出告訴，既未經合法告訴，訴訟條件欠缺，即應為公訴不受理之判決，核無違誤。檢察官仍執前詞提起上訴，核無理由，應予駁回。因本件為公訴不受理之判決，是不經言辯論為之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中華民國106年8月4日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官林婷立法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國106年8月7日