裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上易字第323號刑事判決
裁判日期：民國102年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上易字第323號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃先霖上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102年度審易字第653號中華民國102年3月25日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度毒偵字第5246號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨係以：被告黃先霖前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第5627號裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年8月25日釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第4733號為不起訴處分確定。復於95年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院95年度毒聲字第1441號裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於95年10月2日釋放出所，再由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第6317號為不起訴處分確定。竟不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於101年4月19日下午2時25分回溯24小時內某時，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年4月19日下午1時40分許，因友人 蔣智偉 、 李垣儒 等人另涉販賣毒品等案件（由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另案偵辦中）為警通知黃先霖到場接受詢問後，經其同意採集尿液送驗後，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應而查獲；因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌而提起公訴。
二、原審判決意旨則以被告前揭於95年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院95年度毒聲字第1441號裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，旋於95年10月
2日釋放出所，並經檢察官以95年度毒偵字第6317號為不起訴處分確定，距此次於101年4月19日下午2時25分回溯24小時內某時，再度施用第二級毒品之犯行，已逾五年以上，顯非上開毒品危害防制條例所定義之五年內再犯，應屬「五年後再犯」之事實，則被告黃先霖前因施用毒品受不起訴處分，雖有二次施用毒品經觀察、勒戒之記錄，然已距公訴意旨所稱之本案施用毒品犯行相隔5年以上，揆諸前揭法律規定與說明，本案被告施用毒品行為應屬「五年後再犯」，仍適用「初犯」規定，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，檢察官逕向法院聲請以簡易判決處刑，其起訴應屬違背程序，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
三、檢察官上訴意旨略以（詳附件上訴書）：㈠毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9
日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」，依其立法理由意旨，應認為僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
㈡現行毒品危害防制條例第20條第1項所稱「犯第10條之罪者
」，係指「初犯」即第一次犯該條例第10條施用第一、二級毒品罪嫌者，同條第2項所稱「觀察、勒戒」，當指就同條第1項「初犯」者所為之觀察、勒戒，而同條第3項所稱「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者」，自屬就「初犯」者所為之觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯（第二次犯）第10條之罪者，換言之，僅初犯及初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，五年後始再犯（第二次犯）者，方能給予觀察、勒戒之寬典。
㈢立法者於毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項使
用「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後」一語，旨在修正舊法將再犯與否之分界時點定為「『第一次犯』後經不起訴之處分或不付審理之裁定後」，造成就受勒戒或戒治之人於出所後、不起訴處分或不付審理前之施用毒品犯行，無法認定為再犯之不合理情事，是此一修正僅在調整再犯即第二次犯之界定時點，並非賦予「觀察、勒戒或強制戒治」何種異於以往之特殊地位，更無意將第一次、第二次的觀察、勒戒、強制戒治割裂、獨立評價，而讓施用毒品犯罪人每隔五年便可享有一次免予訴追之優待。
㈣現行法相較於舊法雖已刪除「三犯（以上）」之用語，惟此
項修法目的旨在簡化繁複之處遇程序、改正舊法對再犯（有繼續施用傾向）及三犯以上者，同時施以刑罰及保安處分而一事兩罰之流弊，非謂現行法中已無「三犯（以上）」之概念。實則，第20條第3項立法理由第3點：「現行條文所定三犯以上之情形，因修正草案僅區分為初犯、五年後再犯，自應依修正條文第23條第2項規定處理，本項三犯以上部分應予刪除。」已闡明第20條之勒戒、戒治程序僅係針對初犯及五年後再犯（第二次犯）者，至於三犯（含）以上的，即應依現行法第23條第2項規定「依法追訴」。
㈤雖有謂施用毒品者具「病患性犯人」之特質，是宜採以觀察
勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮，惟如對一而再、再而三從事施用毒品犯罪之人僅給予「戒癮治療」，而不予以刑罰之報應處罰，實無法達成刑法「一般預防」之目的。再者，若如原判決所認「每次」觀察、勒戒執行完畢後五年後再犯者，均可邀得不予追訴之寬典，實寓有暗示甚或鼓勵吸毒者每隔五年便可大吸特吸慶祝一番之意，如何達至刑法「特別預防」之目的。
㈥被告黃先霖於101年間犯本件施用毒品案件（三犯），綜據
上開說明，檢察官就被告本件施用毒品犯行（三犯）自不得再次向法院聲請觀察、勒戒，而應依法追訴處罰，原審未予詳查，誤被告本件施用毒品犯行屬「五年後再犯」，認須向法院聲請觀察、勒戒，而判決公訴不受理，認事用法殊有違誤，請求將原判決撤銷等語。
四、經查：㈠依最高法院97年第5次刑事庭決議，倘於觀察勒戒後5年內
再犯者，因再犯率高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，有施以刑罰之必要，因此於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，5年內已再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，既已於5年內再犯，已符合毒品危害防制條例第23條第2項應依法追訴之規定，則其嗣後所犯之施用毒品犯行，亦均應依法追訴，惟該決議係針對5年內已再犯之情形所做之解釋，亦即若有5年內再犯之記錄，無論之後再犯幾次，一律起訴，較符合毒品危害防制條例第23條第2項之規定。但若係於5年後再犯，第三次犯又係超過5年後始犯，實與上開決議所述已於5年內再犯之情形不同，從落實法的一貫性觀點，如累犯以5年為觀察期，足見已經超過5年之三犯，代表每次實施之觀察、勒戒或強制戒治，已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，且又不符合上開第23條第2項5年內再犯之規定，實無從遽予起訴，應依同條例第20條第3項之規定，認屬於前次（即第二次）觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後5年後再犯，應再施予觀察、勒戒。以上開案例而言，既然受觀察、勒戒處分執行完畢後5年後再犯（第二次犯），應視同初犯，當然應受觀察、勒戒，第二次觀察、勒戒執行完畢後認為無施用傾向為不起訴處分後5年後又再犯（三犯），雖然距離第一次觀察、勒戒已屬三犯，但就第二次觀察、勒戒而言，為5年後再犯，且第一、二次之觀察勒戒，施用者本身均已具有相當之遮斷效果而有實效，自可視同初犯，應給予觀察、勒戒之機會，況從立法意旨觀之，若已經具有相當之實效，足以遮斷毒癮，更應期待以治療之方式代替刑罰，故各次既然能夠通過5年之遮斷期，代表具有相當之治療實效，從立法精神而言，為期自新及協助斷除毒癮，應當再給予機會，仍應適用初犯之規定，准許觀察、勒戒（100年11月16日臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第19號研討結果參照）。
㈡被告黃先霖前於89年間初犯施用毒品案件，經法院裁定令入
勒戒處所施予觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於89年8月25日釋放出所，並經檢察官為不起訴處分確定。復於95年間二犯施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年10月2日釋放出所，並經檢察官不起訴處分確定，本件於101年4月19日下午2時25分回溯24小時內之某時，在某不詳處所，再次施用第二級毒品甲基安非他命，相對前開第一次觀察、勒戒而言，雖屬三犯，然就第二次觀察、勒戒而言，為5年後再犯，依前開說明，其第一次、第二次之觀察勒戒，並均已具有相當之遮斷效果而有實效，應視同初犯，即應由檢察官依毒品危害防制條例第20條第1項規定聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，不得逕予起訴，方屬適法。
五、原審法院因認本件檢察官起訴之程序違背規定，依刑事訴訟法第303條第1項諭知不受理之判決，於法尚無不合，檢察官以原審法院未依實體審理係不合法為由，提起上訴，即無理由，爰不經言詞辯護而逕予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法368條、第372條，判決如主文。
中華民國102年10月31日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年10月31日
書記官黃瓊芳【附件】臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴書
102年度上字第140號被告黃先霖男46歲（民國00年0月0日生）
住高雄市前鎮區○○○路000巷00號11樓之2國民身分證統一編號：Z000000000號上被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院於中華民國102年3月25日為第一審判決（102年度審易字第653號，本檢察官於102年4月9日收受判決正本，認為應該提起上訴，茲敘述理由於下：
一、本件原審判決公訴不受理固非無見。惟查：
（一）毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，合先敘明。
（二）現行毒品危害防制條例第20條第1項所稱「犯第10條之罪者」，係指「初犯」即第一次犯該條例第10條施用第一、二級毒品罪嫌者，業經上揭立法理由明定，並為實務見解之通說，則在法律之整體解釋上，同條例第20條第2項所稱之「觀察、勒戒」，當係指就同條第1項「初犯」者所為之觀察、勒戒而言，此由同條第3項稱「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第10條之罪者，適用本條前二項之規定」，指明「五年後再犯者」，係適用「前二項針對初犯制定之處遇程序」，亦可推論得悉；而同條第3項所稱「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者」，自係謂就「初犯」者所為之觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯（第二次犯）第10條之罪者，換言之，僅初犯及初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，五年後始再犯（第二次犯）者，方能給予觀察、勒戒之寬典，除此之外，其他「犯第10條之罪者」，均應依法加以追訴。最高法院95年台非字第147號判決：「是修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒或強制戒治等程序。」亦同此見解。
（三）上揭立法理由五㈠說明：「現行條文規定再犯之界定時點為第一次犯後經不起訴之處分或不付審理之裁定，如受觀察、勒戒人或受強制戒治人於出所後、不起訴處分或不付審理裁定前旋即再次施用毒品，若非屬再犯，顯不合理，且現行法律適用上引發諸多爭議，爰將再犯之界定時點修正為觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放，以杜紛爭。」，由此可知，立法者於同條例第20條第3項、第23條第2項使用「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後」一語，旨在修正舊法將再犯與否之分界時點定為「『第一次犯』後經不起訴之處分或不付審理之裁定後」，造成就受勒戒或戒治之人於出所後、不起訴處分或不付審理前之施用毒品犯行，無法認定為再犯之不合理情事，是此一修正僅在調整再犯即第二次犯之界定時點，並非賦予「觀察、勒戒或強制戒治」何種異於以往之特殊地位，更無意將第一次、第二次的觀察、勒戒、強制戒治割裂、獨立評價，而讓施用毒品犯罪人每隔五年便可享有一次免予訴追之優待。
（四）現行法相較於舊法雖已刪除「三犯（以上）」之用語，惟觀之第23條第2項立法理由第2點「本條例原規定施用毒品之二犯及三犯，除須予以刑事處遇程序外，另仍須施以強制戒治之保安處分，惟此與現行『一罪不兩罰』之刑事思潮有違，爰予以修正觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（庭）應依法追訴或裁定交付審理，即僅施以刑事處遇程序而不再施以保安處分。」，可知此項修法目的旨在簡化繁複的處遇程序，並改正舊法對再犯（有繼續施用傾向）及三犯以上者同時施以刑罰及保安處分之一事兩罰流弊，非謂現行法中已無「三犯（以上）」之概念。實則，第20條第
3項立法理由第3點：「現行條文所定三犯以上之情形，因修正草案僅區分為初犯、五年後再犯，自應依修正條文第23條第2項規定處理，本項三犯以上部分應予刪除。」，已闡明第20條之勒戒、戒治程序僅係針對初犯及五年後再犯（第二次犯）者，至於三犯（含）以上的，即應依現行法第23條第2項規定「依法追訴」。最高法院99年度非字第123、124號判決：「被告於『初犯』、及『再犯』施用第一、二級毒品罪後，又犯施用毒品罪，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，不論其『再犯』之時間係在5年內業經依法追訴處罰，或其『再犯』之時間係在5年後而應再度經觀察、勒戒或強制戒治程序，均因已不合於『5年後再犯』之規定，且因係第三次以上施用毒品，顯見其再犯率甚高，法律針對初犯及再犯施用毒品者所設計之觀察、勒戒及強制戒治等特別處遇程序，已無法達成協助其戒斷毒癮之目的，即應依法追訴處罰。」亦同此見解。
（五）雖有謂施用毒品者具「病患性犯人」之特質，是宜採以觀察勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮，惟觀諸犯罪學理及相關統計數據，因毒品價格不菲，施用毒品者為支應購買毒品之價金，往往會另犯竊盜、搶奪、強盜等財產犯罪，或以出賣肉體之方式涉犯妨害風化罪，是就施用毒品者應否僅以「無被害者犯罪」看待，非無斟酌之餘地；再衡以經濟學之供需理論，倘非施用毒品者大量之吸食需求，又豈會有人甘冒重刑之風險販賣毒品，是若謂施用毒品係在誘發販賣毒品，進而戕害國民身心，亦屬的論。據此，如對一而再、再而三從事施用毒品犯罪之人僅給予「戒癮治療」，而不予以刑罰之報應處罰，實無法達成刑法「一般預防」之目的。再者，若如原判決所認「每次」觀察、勒戒執行完畢後五年後再犯者，均可邀得不予追訴之寬典，實寓有暗示甚或鼓勵吸毒者每隔五年便可大吸特吸慶祝一番之意思，又如何達至刑法「特別預防」之目的？
（六）被告黃先霖前於89年間因施用毒品案件（初犯），經依法院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於89年
8月25日釋放出所，並由本署檢察官以89年度毒偵字第4733號為不起訴處分確定；再於95年間因施用毒品案件（五年後再犯），經依法院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於95年10月2日釋放出所，並由本署檢察官以95年度毒偵字第6317號為不起訴處分確定；嗣又於101年間犯本件施用毒品案件（三犯），綜據上開說明，檢察官就被告本件施用毒品犯行（三犯）自不得再次向法院聲請觀察、勒戒，而應依法追訴處罰。原審未予詳查，誤被告本件施用毒品犯行屬「五年後再犯」，認須向法院聲請觀察、勒戒，而判決公訴不受理，認事用法殊有違誤，誠屬未洽，請將原判決廢棄，俾符法制。
二、爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條提起上訴，謀求救濟。
此致臺灣高雄地方法院轉送臺灣高等法院高雄分院中華民國102年4月10日
檢察官劉河山