裁判字號：臺灣基隆地方法院95年訴字第923號刑事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決95年度訴字第923號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第800號），本院判決如下：
主文丙○○連續轉讓第三級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案分裝袋貳袋及行動電話壹支（門號0000000000、含SIM卡）均沒收。
事實
一、丙○○明知愷他命（以下稱簡稱K他命）係毒品危害防制條例第2條所列管之第三級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命（K他命）之概括犯意，於94年11月22日17時49分許，一位姓名不詳男子，以行動電話（0000000000號）打給丙○○（行動電話0000000000）索取愷他命（K他命）施用，旋於同日18時許，在基隆市○○街○○○號9樓之6丙○○居所，由丙○○轉讓不詳數量之K他命予該男子施用；又承前之犯意，於95年1月7日6時20分許，一位姓名不詳女子，以行動電話（0000000000號）打給丙○○（行動電話0000000000）索取2包K他命施用，丙○○要該女子到巴塞隆納再打電話與之聯絡，當天上午該女子即到丙○○上該居處，由丙○○轉讓不詳數量之K他命予該女子施用，嗣於95年1月26日17時50分許，警方在上該居處查獲17包之第三級毒品K他命（驗前總毛重26.96公克）及丙○○所有供轉讓用之分裝袋2袋及行動電話1支（含SIM卡、門號為0000000000）和本案無關之電子磅秤1台，而查出上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查如起訴書證據清單所示除刑事警察局偵四隊偵查報告外，均經被告、辯護人同意援為本案證據，且經本院於審判期日提示予被告、辯護人，並告以內容要旨，被告、辯護人均表示無意見，且未就證據能力聲明異議，依前揭法條意旨，自得援為本案證據，應先敘明。
二、又刑事訴訟法第159條之4第1款規定：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。」得為證據。惟依該刑事警察局95年1月20日偵查報告之記載觀之，具名者為：「偵查第四隊隊長 劉章遠 （見95年度警聲搜字第136號卷第3頁）」，則該報告顯係查獲被告之隊長劉章遠，依其親身經歷之事實所製作，其自係居於證人地位，該報告則屬證人之書面陳述，依刑事訴訟法第159條1項規定，自難認有證據能力（95年度台上字第1616號判決意旨參照）。
貳、實體事項：
一、上揭事實，業據被告丙○○於本院審理時供承不諱，核與監聽譯文表所載相符，並有扣案之第三級毒品K他命17包及其所有供轉讓用之分裝袋2袋及行動電話（含SIM卡、門號為0000000000）1支足資佐證，足認被告自白與事實相符，被告連續轉讓第三級毒品K他命予姓名不詳男子及女子施用之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成（88年台上字第3760號判決意旨參照）。本件無證據認被告購買K他命係營利為目的，被告犯行與販賣構成要件已不相當，公訴意旨認被告前揭轉讓第三級毒品K他命予姓名不詳之男子之行為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，容有誤會，惟此與前述判決事實，其基本社會事實相同，訴之目的同一，為同一案件，爰就前開事實變更起訴法條為毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第3級毒品罪（按本院已依刑事訴訟法第95條第1款後段規定告知被告變更法條之意旨，使其得行使訴訟上防禦權之情形下，自得變更起訴法條）。併此敘明。
參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，已於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告行為後刑法關於沒收部分亦有修正，修正前刑法第38條第2項規定：前項第1款之物，不問屬於犯人與否，均沒收之；惟修正後同條項改為：前項第1款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，仍應依刑法第2條第1項前段適用行為時法律即舊法宣告沒收。
二、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉轉讓第3級毒品罪。被告轉讓毒品前後持有第3級毒品之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後轉讓第3級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。公訴意旨雖未就轉讓第三級毒品K他命予不詳女子施用部分提起公訴，惟本院就被告販賣第三級毒品K他命予不詳男子，變更起訴法條為轉讓第三級毒品K他命，是以被告轉讓第三級毒品K他命予姓名不詳男子施用，與此轉讓K他命予不詳女子施用行為，其犯罪時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，依修正前刑法第56條之規定為連續犯，屬裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併案審理。另按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文；行政院據該規定於93年1月7日發布轉讓、持有毒品加重其刑之數量標準，該標準第2條第1項第3款規定，轉讓、持有第三級毒品：淨重20公克以上者，加重其刑至二分之一。然查：被告先後2次所轉讓之第三級毒品，均未扣案，轉讓毒品之數量係屬不詳，無法測得實際重量，而查獲之K他命（驗前總毛重26.96公克），被告供稱係供作自己施用，故其雖連續轉讓毒品予前開之人，尚無證據認定其數量已達毒品危害防制條例第8條第6項規定數量程度，依罪疑惟輕之理，無庸依該條加重其刑。爰審酌被告丙○○轉讓K他命供他人施用，不僅危害他人之生命、身體健康，並且對於社會治安造成嚴重影響，兼衡其轉讓毒品之對象人數、惡性，及犯罪後坦承轉讓毒品犯行及本身亦有施用K他命犯行等其他一切情狀，量處如主文所示之刑。又本件被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金。
」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
三、扣案白色粉末17包，檢驗後含有第三級毒品K他命成分（驗前總毛重26.96公克，純度約為76.4％），此有95年3月8日刑鑑字第0950027493號內政部警政署刑事警察局鑑定書（見95年度偵字第800號卷第54頁）在卷可稽，而K他命固係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，然按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷毀之，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文，而該條對於第一、二級毒品使用「沒收」之用語，對於第三、四級毒品則以「沒入」之用語，足見二者處罰之種類及性質均不同，換言之，「沒收」為刑罰之種類及性質；「沒入」則屬行政罰之種類及性質，除法律另有特別規定，否則法院對於屬行政罰種類之處罰自無權為之，因之，經查獲無正當理由而擅自持有第三、四級毒品，僅能由查獲機關依行政處分之「沒入銷燬」程序處理，尚不得由司法裁判機關諭知「沒收銷燬」之刑事處分（毒品危害防制條例施行細則第11條之1亦有規定）。參諸前揭法律規定，被告無正當理由而擅自持有扣案之第三級毒品K他命17包，應由查獲機關予以沒入銷燬之行政處分，本院並無逕予宣告沒收之職權。此部分宜由查獲機關另行依法處理。至扣案之分裝袋2袋，被告供稱係分裝K他命使用，被告既分裝後再轉讓他人使用，上開分裝袋顯係供被告犯本罪所用之物；扣案行動電話1支（含SIM卡、門號為0000000000）係供轉讓連絡之用，均為被告所有，業據被告供承在卷，應依修正前刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。至於扣案電子磅秤1個，被告供稱係用來秤水晶，無證據認屬供本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨認被告於95年1月21日某時，向姓名不詳綽號不詳男子購入50公克K他命，俟機販賣出予綽號「檸檬」、「 阿博 」之人牟利，係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照。
三、訊之被告丙○○堅決否認有販賣第三級毒品K他命之行為，辯稱：購買K他命係為自己施用，綽號檸檬是女生，她打給我是真的要拿褲子云云。而本件公訴人認被告涉有販賣第三級毒品罪，無非以被告自白查獲之K他命係以4萬元購入及查獲之分裝袋2包及行動電話1支和電子磅秤1台，而扣案之K他命經內政部警政署刑事警察局鑑定係第三級毒品K他命，被告所持有之0000000000行動電話通聯紀錄，有K他命以「褲子」術語進行，且行政院衛生署管制藥品管理局函示：人體每天施用之最大治療劑量為體重每公斤2毫克（即體重70公斤者，每日施用量為0.14公克）為論據。經查：
㈠、1、譯文所示，行動電話0000000000之綽號「檸檬」女子，於95年1月6日9時43分許，打被告之行動電話（0000000000），要向被告拿2件「褲子」並約在管理員那裡等被告，被告說好。惟依譯文所示，之後該女子並沒有再打電話向被告要「褲子」，衡之施用毒品習性及成癮性，不可能僅購買1次毒品解癮之理！是以被告辯稱，確實要拿褲子，亦難謂不可採。
2、譯文所示，行動電話0000000000之綽號「阿博」男子，⑴於94年12月7日23時36分許，打被告行動電話（0000000000），被告說借1000可以，錢馬上給他，「阿博」男子說好，被告說多少錢，被告說，可以我們2人去嗎？是朋友要的，「阿博」男子要被告拿些散的給他們看就好，被告說怕不一樣的東西，「阿博」男子說都一樣的，又不是小孩子，被告說好。⑵94年12月9日2時11分，被告行動電話（0000000000）打給該「阿博」男子之行動電話（0000000000），被告說「衣服」不一樣，較差。「阿博」男子說人家都說比較好，你說較差。隔一分鐘左右，「阿博」男子以0000000000行動電話打給被告行動電話（0000000000），說大家都說吃起來較辣，人家都說比之前的好；被告說我有試過了。
是以被告與三名持不同行動電話門號之「阿博」男子通話中，並無提及「褲子」之術語。亦無提及販賣K他命之情事，
㈡、綜上之通話內容，尚無從證明被告有販賣K他命給綽號「阿博」之男子及綽號「檸檬」之女子，且綽號「檸檬」之女子及「綽號「阿博」之男子，因姓名不詳亦無從傳喚查證，亦無證據認扣案物品係其所有，供販賣毒品所用。此外，查無其他積極證據足認被告涉有販賣K他命行為，惟此部分如成立犯罪與檢察官起訴之被告販賣毒品事實，依修正前刑法第56條規定係連續犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條、第56條（修正前）、第38條第1項第2款（修正前）、第41條第1項（修正前），修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年1月31日
刑事第二庭審判長法官王敏慧
法官劉桂金法官陳伯厚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本。）「切勿逕送上級法院」中華民國96年2月1日
書記 官明祖斌 附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。