臺灣高等法院98年度上重更(一)字第9號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上重更(一)字第9號刑事判決

裁判日期：民國98年05月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上重更(一)字第9號上訴人即被告乙○○選任辯護人 沙洪 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 余德正 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院九十七年度重訴字第一三號，中華民國九十七年四月十七日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二六二七六號，併辦案號：九十七年度偵字第五四九０號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑貳拾年。扣案如附表編號３所示之第一級毒品海洛因，均沒收銷燬之，如附表編號４、５所示之物，均沒收。
甲○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾柒年。扣案如附表編號１所示之第一級毒品海洛因，均沒收銷燬之，如附表編號２、６所示之物，均沒收。
事實
一、乙○○於民國九十六年十一月底，在泰國地區，受綽號「 小王 」之成年男子請託，要其返回臺灣地區後，代為將海洛因轉交與指定之人，事成之後許以新臺幣（下同）五十萬元之報酬，乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例公告列管之第一級毒品，非經許可，不得運輸，竟因貪圖厚利而應允之，遂與「小王」基於共同之犯意，約定以其所使用門號0000000000號行動電話作為聯絡之用，在其返臺後之九十六年十二月九日下午一時許，即有與「小王」有犯意聯絡及行為分擔之某成年男子撥打乙○○之行動電話，與其約定同日下午在臺北市龍山寺對面見面，該名男子乃將其內裝有海洛因磚之二只紙袋（每只紙袋各放有高純度之海洛因磚各二塊，共計四塊，各紙袋內之包裝情形，詳如附表編號１至４所示）交付與乙○○，並告知會有人與其聯繫取貨，乙○○即先行將之攜回其位於臺北市○○區○○街○○巷○○○號之一、五樓之居所，等候取貨之人的通知。適甲○○於九十六年十二月九日，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段一一六之一號住處，接獲綽號「 阿和 」之成年友人電話，委託其至臺北市運回海洛因二塊，並由另一名綽號「 阿發 」的男子告知前揭取貨之電話，甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，非經許可，不得運輸，竟仍應允之，而與「阿和」、「阿發」之人基於共同之犯意，隨即撥打該取貨電話與乙○○聯繫，約定在翌日（十日）在臺北見面取貨，議定後，甲○○乃於九十六年十二月十日依約搭車北上，在當日下午三時許，甲○○以所使用門號0000000000號行動電話撥打前揭取貨電話，與乙○○聯繫，約定取貨地點在臺北市國父紀念館捷運站，乙○○乃攜帶前揭裝有海洛因磚之紙袋，委請不知情之友人丙○○（另經公訴人為不起訴處分）駕駛車號0000－00號自用小客車前往，於是日下午四時十分許抵達後，乙○○先下車與甲○○會面，確認為約定取貨之人後，乃返回車上取出如附表編號１、２所示裝置有海洛因磚二塊之紙袋一只，走至該捷運站地下一樓大廳內，交付與甲○○。嗣已掌握情資在該處埋伏守候之法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組），待甲○○及乙○○搭乘電扶梯欲離開捷運站時，向伊等二人表明身分當場查獲，並扣得該裝置有海洛因磚之紙袋一只，其後並在丙○○所駕車內扣得另只裝置有海洛因磚之紙袋（如附表編號３、４所示），及分別在乙○○、甲○○身上扣得所有前揭持以供聯繫本件運輸所用之行動電話各一具（詳如附表編號５、６所示），始循線查悉上情。
二、案經北機組移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴及移送併辦審理。
理由
壹、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；再被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。本件上訴人即被告乙○○、甲○○於北機組中就同案被告甲○○、乙○○所為之陳述，雖互屬傳聞證據，惟本院審酌上開筆錄作成時，距案發時間最短，外界較無時間介入或干擾，亦無不當取供之情形，是其等北機組之陳述，自具有較為可信之特別情況，符合上開傳聞法則之例外規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，上開二人北機組之陳述得為證據。
㈡又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件被告乙○○、甲○○於檢察官偵查中所為之陳述，當事人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告甲○○亦未釋明前開被告乙○○於偵查中之供述有顯不可信之情況，是其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
㈢至被告甲○○之辯護人雖為其主張搜索扣押筆錄、扣押物品
目錄表屬審判外書面陳述，沒有證據能力云云。然製作搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表之人係北機組人員，屬司法警察，具有公務員之身分，其本於上述法定職務製作證明文書，製作又係當場為之，並交付與受搜索人即被告乙○○、甲○○及其等指定之親友各一份，如有錯誤尚可請求製作之司法警察更正，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之規定，具有證據能力。
㈣本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證
明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告乙○○、甲○○及其二人之辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，核先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○就上揭事實，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，惟其上訴意旨略以：原審量刑過重等語（見本院卷第四七頁反面）；被告甲○○則否認有上揭運輸第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我根本不知道乙○○拿給我的東西是毒品。是朋友委託我的。我不知道他的真實姓名，我有提供警察電話，他有沒有被查獲我不清楚。被告乙○○剛拿給我，調查局就來抓了，我根本還沒有看。我朋友叫我打電話給被告乙○○，跟他拿兩萬元的支票，我才接手，兩個人還沒有分開，警察就圍上來了，我認為這樣的行為不應該構成犯罪等語（見本院卷第一九頁反面）。經查：
㈠被告乙○○於北機組陳述：我不認識甲○○。我今年三、四
月間，前往泰國旅遊時結識一位綽號「小王」男子，「小王」前日（九日）聯絡我0000000000手機電話，表示有人將交付四塊海洛因磚給我，並要我等電話，另有人會主動與我聯絡前來取貨，同日稍後，即有一位年約四十歲男子，除與我相約當日（九日）在萬華龍山寺交付四塊海洛因磚外，並表示會主動跟我聯絡，囑咐我先交付二塊海洛因磚出去，之後當日下午即有自稱「阿發的朋友」的男子撥打我另支0000000000號行動電話（我認為是「小王」將此號碼告知對方）與我約定交貨的時間及地點，我回稱有事，後來在昨日（十日）中午十二點左右，該自稱「阿發的朋友」再撥打我上開0000000000的手機，我回答大約三、四點可不可以，該男子約於三點半左右，再度以上開0000000000的手機聯絡我，於是我約對方在台北捷運公司國父紀念館站碰面交貨，後來他跟我說他在上開捷運站之光復南路與忠孝東路四段路口之出口處，身穿背心等我，因我不認識他，所以我問了幾名身穿背心的年輕男子，結果都不是。…後來我跟他碰面交談後，我表示要去車上拿貨給他，叫他等一下，隨後我即至搭載我前往的二二二九—ＱＬ自小客車（由丙○○駕駛）後座，取出第一級毒品海洛因磚二塊，並步行經捷運國父紀念館站三號出入口處，下捷運站一樓大廳，在捷運站中之周邊地圖看板前，當場將二塊海洛因磚交給該名年輕男子，該男子與我寒暄數句後，即步行前往三號出口之地面層離去，我跟隨他身後，也準備搭乘電扶梯離開，旋即我兩人便遭北機組人員圍捕，該年輕男子見狀，乃將之前從我手中取得之海洛因磚丟棄在國父紀念館站之三號出口旁之人行道上，我兩人遭北機組人員以現行犯分別逮捕，接著在我所搭乘之自小客車，再起出第一級毒品海洛因磚二塊。…「小王」央求我在台代為交付第一級毒品海洛因四塊之初，即言明將給付我五十萬元報酬，但我迄今未領取。「小王」曾表示所剩的二塊海洛因磚，等候他再聯絡我處理。…丙○○對此事皆不知情。…交付我四塊海洛因磚毒品之年約四十歲男子，操南部口音，其於九十六年十二月九日下午一時四、五十分左右，在台北市萬華區龍山寺對面的小公園交付給我上開毒品等語（見偵字第二六二七六號卷第三至五、七六頁）；其於偵查中稱：我去泰國玩，是泰國籍的朋友「小王」，跟我說台灣有人有四塊海洛因，會叫朋友拿給我，叫我幫他拿給人，叫我等電話通知，委託我是在今年十一月底的時候，當時我人在泰國，我見過小王兩、三次。…拿到海洛因後我放在我家中。…我跟小王不熟，只是一時貪心，約好代價五十萬元。…他告訴我他的穿著，我認出後，就回車上拿二塊海洛因交給甲○○。海洛因我已交給甲○○了，是他丟掉的。…我坐上車後就把毒品放在後座，我坐前面，我跟丙○○說要拿個東西給朋友。剩下的二塊再等通知，對方我不認識，是小王打電話給我。（問：交付二塊，為何要帶四塊出門？）因為對方打電話來給我，要我把四塊都帶在身上。…我與甲○○見面後，我說對不起讓你等了，你等我一下，我就說我上車去拿東西，你下捷運站等我好了。…我們一前一後要坐手扶梯離開時，調查員就表明身分，甲○○就跑了一下，東西就丟掉。…小王說我完成後去泰國時他會交給我五十萬元。…0000000000這個電話是（九十六年）七月開始用的等語（見偵字第二六二七六號卷第四一至四三、七九頁）；其於原審羈押庭時稱：…我與甲○○碰面之後，我就回車上拿海洛因，他說他下去捷運站裡面，要我拿到捷運站裡面給他。我交給他時，他沒有打開來點收，也沒有檢查等語（見原審聲羈卷第六頁）；其於原審稱：我於十二月九日中午一點多時拿到扣案的毒品。是小王打電話給我，叫我去萬華區龍山寺捷運站那邊，我把我當天的穿著跟小王說，約下午一點五十分至二點之間，在萬華區龍山寺大門的對面的捷運小公園等，就有人過來把東西拿給我。…十二月九日一點半甲○○打電話給我，本來是約當天，他說上來要二個多小時，我說當天晚上不行，就約隔天，但沒有約時間，甲○○就說再聯絡，甲○○於十二月十日早上十一點多打電話給我，我們就約當天下午四點多在國父紀念館捷運站見面。…小王跟我說交二塊給甲○○，另外二塊他叫我再等通知。…只有0000000000這個扣案之電話是聯絡小王和甲○○用的。…另外二包是在丙○○的車後座扣到的等語（見原審卷第二０至二二、一０五頁）；其於原審以證人身分證稱：…把毒品交給甲○○後，甲○○有說為什麼不是支票，我就說，我也不知道。…下捷運站是因為甲○○說要下捷運站的，我就跟著下去。（問：毒品交給甲○○後，警方上前圍捕，甲○○是否就把毒品丟在地上？）有，我有看到等語（見原審卷第一０一頁反面、一０二頁反面）；其於本院稱：甲○○打電話給我，我不認識他，他說他是誰的朋友，要二萬塊的支票，我聽的懂的原因是國外的小王說會找人先跟我拿二塊海洛因，事實上我不認識甲○○，所以我聽到二萬塊支票就知道是要二塊海洛因，縱然他是講要二杯咖啡或是二的數目我都知道是要拿二塊海洛因等語（見本院卷第四九頁）。
㈡被告甲○○於北機組陳述：九十六年十二月九日上午，在大
陸綽號「阿和」的朋友打電話給我，電話中提到有一個叫「阿發」的男子要我幫忙前往台北拿二萬元「支票」，隨後「阿和」即把電話拿給「阿發」聽，「阿發」留了一隻手機號碼0000000000號給我，並要我與該男子聯絡，如果拿到了支票，再等候他的通知，他會叫人過來拿，後來我隨後撥打電話給0000000000號該男子。…我於十二月十日上午八時許，先前往台北醫學院附設醫院探視我朋友因車禍住院的父親。…約於當日下午三時許，我以我自己使用的手機號碼0000000000號撥打0000000000號給該男子，該男子要我到捷運國父紀念館站出口處等他。…隨後該男子出現，問我「你是不是阿發的朋友」，我說「是的」，他說要拿支票給我，但我表示要先去捷運站上洗手間，該男子即表示會回到車上把支票拿下去捷運站廁所附近給我，我上完洗手間後，該男子即在廁所對面捷運站地圖看板前交給我一個手提紙袋，並表示該東西是阿發要的，我拿到後即步出捷運站，一走出捷運站即被北機組人員逮捕，但被我掙脫，因為我本身有毒品前科，所以我心裡直覺手提袋內裝的不是好東西，所以我隨即將該手提紙袋丟在路邊。…因為我急著趕搭車返回台中，所以我並沒有查看袋內裝的東西。…「阿和」真實姓名我不清楚。…「阿發」我不認識，只透過「阿和」介紹通過電話。…我認為乙○○所交付給我的是空白本票簿等語（見偵字第二六二七六號卷第一八頁反面至一九頁反面、六九頁）；其於偵查時稱：我朋友阿和打電話給我，跟我說有一位朋友阿發要我幫忙拿錢，阿和沒有說要跟誰拿錢，只留了電話號碼給我，叫我跟他拿二萬元的支票。…我打電話給乙○○，東西是他拿給我的，他交給我一個牛皮紙袋，我沒有看裡面的東西。（問：不覺得比支票重很多嗎？）有覺得。（問：不會覺得奇怪？）沒有，我拿了就走。…調查員說是警察，先抓乙○○，我覺得牛皮紙袋裝的東西可能不是我要的，我就丟掉，我沒有跑，對方說是警察時我就停下來了。我沒有到乙○○的車上，我是在捷運出口等他的，他跟我見面說叫我等一下，我就去捷運的廁所，乙○○就拿給我。…我打公用電話給乙○○。因為我上一通是用公用電話打給阿和，他叫我用公用電話打給他等語（見偵字第二六二七六號卷第四五、四六、八五頁）；其於原審羈押庭時稱：（問：你有沒有問乙○○支票兩張為何會這麼重，裡面是什麼東西？）沒有。拿了支票之後我就走了等語（見原審聲羈卷第一０頁）；其於原審稱：當天是阿和拜託我過去拿的。乙○○電話是阿和給我的等語（見原審卷第二五頁反面）；其於原審以證人身分證稱：我用我的0000000000號撥打乙000000000000號行動電話。…我是九十六年十二月九日打電話給乙○○時，就有跟他說是要拿二萬元的支票。乙○○交付給我當時，沒有告訴我這不是支票等語（見原審卷第一０四頁正反面）；其於本院上訴審稱：（問：你有無跑二、三十公尺？）有，我是快步離開那邊等語（見上訴卷㈠第二三五頁）；其於本院審理時稱：我朋友阿和跟我說叫我打乙○○的電話，說是阿發的朋友，要跟他拿二萬塊支票。阿和住大陸，他是從大陸打電話給我，叫我打電話給乙○○拿二萬塊支票，拿到之後再打電話給他等語（見本院卷第四九頁）。
㈢證人丙○○於偵查中證稱：因為我打電話給乙○○約晚上吃
飯，我開車去接他，他說跟朋友約在光復南路談事情，只要一下下，我想說反正時間還早，就送他過去。…我不知道他帶什麼，有兩個紙袋，我以為是他買的東西，我看他放在我的後座，人坐在前座。到國父紀念館後，他叫我靠邊停，他就下車去，後來過了一會他就上車，我以為他說好了，要開走，他說靠邊停，我又停下來，他說要下車一下子，我看他手伸到後座拿一個紙袋下車，當時車很多，他要我在四號捷運口等他，等了幾分鐘，就看到一些人拿槍對著我等語（見偵字第二六二七六號卷第四八、四九頁）；其於原審證稱：到國父紀念館，乙○○才下車沒有拿東西，過了十幾分鐘，乙○○又上車，我以為要離開了，就載著他要走，不到五十公尺，在光復南路口乙○○叫我靠邊停，他從右後座拿一個百貨公司的紙袋下車。…他是放在後座的腳踏墊上等語（見原審卷第一００頁）。
㈣證人 謝念台 於原審證稱：我們先在國父紀念館捷運站埋伏，
先在三號出口外面看到甲○○，接著又看到乙○○走過去跟甲○○打招呼，有簡單交談，甲○○就搭手扶梯進站到地下一樓，乙○○就到車上拿一個手提袋，跟著步下捷運站一樓，我沒有下去，我在上面等候，另一個同事 郭遠 謀有跟著下去，我同事就看到在廁所旁邊乙○○把手上的手提袋交給甲○○，兩人又一起搭電扶梯上來， 郭遠謀 跟在他們兩人後面，我們就上前圍捕，他們二人就想分頭跑，其中甲○○就把手中的提袋丟在乙○○旁邊的人行道上，我們就撿起來，當場逮捕他們二人，並當場打開手提袋裡面有二塊疑似海洛因毒品，又到丙○○開的車上再取出一個手提紙袋裡面有二塊海洛因。…我同事說甲○○把東西丟在地上後，就是要跑，可是一下子就被我們抓到了。甲○○跑距離國父紀念館捷運站出口十公尺左右被逮捕。從被告二人進捷運站下方到逮捕前後大約五到十分鐘等語（見原審卷第九七頁反面至九八頁反面）。
㈤證人郭遠謀於本院前審證稱：我們有對甲○○監控。我們監
控的點主要是在國父紀念館附近。當時乙○○是在捷運站地下一樓交東西給甲○○。（問：是在手扶梯附近，還是已進到捷運站裡面？）是在捷運站手扶梯下去左手邊附近。…當時現場甲○○有脫逃大約二、三十公尺。當初我接到執行命令時，剛好乙○○、甲○○就在我前面，當場我是一個人抓兩個，同時左、右手各押一個，結果在乙○○有意要掙脫時，甲○○就從我手邊溜走。…甲○○在出捷運站往後約二、三十公尺處被攔下。…（問：剛剛被告甲○○說你沒有抓他，有何意見？）這是他個人認知，事實上抓的時候，我一個沒辦法同時抓兩個，但我有逮捕的動作，但我那時認定的主嫌是乙○○，所以甲○○這邊可能力量沒那麼大，甲○○就往後跑，我有通知另外在地面埋伏的同仁，才把他抓住等語（見上訴卷第二三三頁反面至二三五頁反面）。
㈥復有北機組扣押物品目錄表二紙、北機組查獲涉嫌毒品危害
防制條例毒品初步檢驗報告書、法務部調查局九十六年十二月二十九日調科壹字第０九六二三０八四九七０號鑑定書（見偵字第二六二七六號卷第一三、二六、三九、九二、一０三頁）、法務部調查局九十七年三月十九日調科壹字第０九七０００九二八一０號函暨所附毒品包裝照片（見原審卷第
八三、八四頁）、法務部調查局九十七年七月十七日調科壹字第０九七００二七四六二０號函、台北大眾捷運股份有限公司九十七年十月三日北捷政字第０九七三二四０二六００號函（見上訴卷㈠第一一二、二一二頁）、法務部調查局九十七年十月十七日調緝參字第０九七００四三０五六０號暨所附照片、法務部調查局北部地區機動工作組九十七年十一月三日電緝九字第０九七七八０四四七一０號函暨所附查獲現場照片（見上訴卷㈡第一三、一四、六一至七七頁反面）、法務部調查局高雄市調查處九十八年四月二十八日高市緝字第０九八六八０二四０００號函（見本院卷第七一、七二頁）在卷可佐。
㈦綜上，被告乙○○於偵查、原審及本院審理時均供承不諱，
並有如附表所示之物扣案可佐，顯見被告乙○○之自白核與事實相符，堪以採信。再被告甲○○雖一再否認有上揭犯行，辯稱伊以為要拿二張支票云云，然依支票之體積大小，被告乙○○應可隨身攜帶，並於確認被告甲○○身分後即為交付，何需於確認身分後，再返回車上拿取？縱被告乙○○置放車內，被告甲○○自可在原地等候被告乙○○拿取，何以大費周章先至捷運出口處之地下一樓等候被告乙○○交付，此舉難謂非為避人耳目。又本件被告乙○○交付予被告甲○○之二塊海洛因磚毛重共計八百四十公克與一般二張支票或二本支票簿之重量，亦相距甚遠，若被告甲○○確不知情，何以其對此情並不質疑？況若被告甲○○係受他人之託取得支票二紙，其於查獲當時，應曾有將該「支票」取出以當場核對金額或其他票據應載事項是否正確之情，然據被告乙○○、證人謝念台及郭遠謀皆未目擊此情，且被告甲○○對此亦不爭執，是被告甲○○之行為自有悖於常情。再者，被告甲○○於北機組人員開始進行圍捕行動時，一邊逃跑抗拒逮捕，一邊把毒品丟在人行道上，業據被告乙○○及證人謝念台證述明確，倘被告甲○○若真不知所收取之物是非法的海洛因，何以會有此畏罪情虛之舉措？參酌上情，顯見被告乙○○在確認被告甲○○之身分，確定其為前來取貨之人無誤後，被告乙○○才會返回車上取出前揭裝有海洛因之紙袋交付給被告甲○○，而被告甲○○才會不假思索，逕予收受。至被告乙○○於原審審理時雖證稱：甲○○有說為什麼不是支票，我就說我也不知道云云，然被告甲○○於原審羈押庭時即稱：我沒有問裡面是什麼東西，拿了支票之後我就走了等語，且被告乙○○於本院審理時亦陳述：我不認識被告甲○○，縱其講要二杯咖啡或是二的數目我都知道是要拿二塊海洛因等語，堪認被告乙○○於原審之證言，乃係維護被告甲○○之詞，難以採信，自難據為對被告甲○○有利之認定。另被告乙○○係受「小王」所託，由一年約四十歲之男子於萬華龍山寺交付四塊海洛因予被告乙○○，被告乙○○將該四塊海洛因帶回家中等候通知送貨，是被告乙○○於收受前開四塊海洛因後即屬已開始為起運工作，以其住家為運輸之中繼站再等候通知送貨；被告甲○○雖剛走出捷運站外即被北機組人員查獲，然被告甲○○於被告乙○○交付二塊海洛因磚後，搭乘捷運電扶梯離開時，即已開始負責自被告乙○○手中承接運送該二塊海洛因磚之責，自難僅因被告甲○○尚未知悉要交貨於何人，而謂被告甲○○之行為尚未開始起運之工作，併為敘明。
㈧本件事證明確，被告乙○○、甲○○之犯行均堪以認定，自應依法論科。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定列管之第一級毒品。核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品既遂罪。被告二人行為後，毒品危害防制條例第四條第一項之得併科罰金部分，由原新台幣一千萬元以下之罰金，修正為二千萬元以下之罰金，比較新舊法之規定，以修正前之規定有利於被告二人，自應適用修正前毒品危害防制條例第四條第一項之規定。被告二人持有第一級毒品之低度行為，均為其後運輸第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○與「小王」間，有犯意聯絡及行為分擔；另「小王」與該交付被告乙○○海洛因之不詳姓名成年男子間，亦有犯意聯絡及行為分擔，是被告與該不詳姓名之成年男子間亦有犯意聯絡及行為，是被告乙○○與「小王」及該不詳姓名成年男子間，為共同正犯；又被告甲○○與「阿和」、「阿發」之人，就被告甲○○之前揭運輸毒品行為，亦有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。公訴人以九十七年度偵字第五四九０號移送併辦部分，核與本件所起訴者為同一事實，本院自應併予審理。至於被告乙○○之辯護人就其當事人前揭所為，認應論以持有或轉讓之罪。然依被告乙○○前揭之自白，其顯然是受託擔任運輸毒品交通工具之角色，並非僅單純持有，亦無就本件扣案海洛因有無償轉讓而處分之權利，是被告乙○○之選任辯護人此部分之辯解，難以憑採。而被告乙○○行為後，毒品危害防制條例業於九十八年五月二十日修正公布，修正後毒品危害防制條例第十七條第二項增訂：犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。比較新舊法之規定，以新法之規定，較有利於被告乙○○，是依刑法第二條第一項但書、第十一條規定及修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定，被告乙○○應減輕其刑。又被告甲○○雖明知海洛因係第一級毒品，仍為運輸，然其所為尚未對於他人身體健康造成嚴重侵害之程度，及被告甲○○因待業中甚而鋌而走險等情（見偵字第二六二七六號卷第一八頁反面），認被告甲○○之犯罪情節與毒品危害防制條例第四條第一項死刑、無期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告甲○○所為，顯有堪資憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕被告甲○○之刑。
三、原審據以論科，固非無見。惟：㈠原審就被告乙○○取得之四塊海洛因磚，究於何時開始著手運輸行為，未予說明，自有未洽；㈡原審以被告甲○○尚未開始為起運行為，而認被告甲○○為未遂犯，自有未合；㈢又行動電話服務需以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉予消費者。然原審雖認SIM卡二張非被告乙○○及甲○○所有而不予宣告沒收，惟其認SIM卡之所有權仍屬各該發卡之電信公司所有，持用人僅取得使用權等語（見原審判決第十一、十二頁），亦有未當；㈣原審未及適用修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定，亦有未合。被告乙○○以原審量刑過重為由上訴，請求撤銷改判，為有理由。被告甲○○以否認犯行為由上訴，請求撤銷改判，為無理由。然原審既有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌毒品一物流毒無窮，被告乙○○為圖厚利，竟不惜以身試法，且被告二人運輸之毒品數量甚多，一旦流入市面，危害社會之深，不難想像，犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。扣案如附表編號１、３所示之第一級毒品海洛因磚四塊，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於編號２、４所示扣案毒品之包裝，可防止毒品潮溼、裸露，便於攜帶，並可加以偽裝，防人發現，且經檢驗單位與海洛因分別析離秤重，而編號５、６之行動電話，則分別屬被告所有供其等聯繫運輸毒品之用，俱如前述，應依同條例第十九條第一項前段規定宣告沒收，併分別就被告所犯情形，在其等項下分別諭知。至於上開行動電話內之SIM卡；依被告甲○○於調查局訊問時供稱系爭0000000000門號手機是預付卡門號，申登人非其本人（見偵字第二六二七六號卷第一九頁），應認系爭SIM卡非屬被告甲○○所有；另被告乙○○供稱0000000000號伊從七月開始用，手機是一位 林翠華 的名字等語（見偵字第二六二七六號卷第七九頁），系爭SIM卡申登人既非被告乙○○，應認系爭SIM卡非屬被告乙○○所有；且系爭SIM卡亦非違禁物，爰不宣告沒收。又附表５、６備註欄所示之其餘扣案物，既無積極事證足以證明與本件所犯運輸毒品罪有關，爰併不於本案中宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項（修正前）、第十七條第二項（修正後）、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第二條第一項、第十一條、第二十八條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國98年5月26日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳世宗法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉育妃中華民國98年5月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───────┬───────┬─────────┬──────┬──────┐│編號│扣案物品│數量│查獲處所│沒收之依據│附註│├──┼───────┼───────┼─────────┼──────┼──────┤│1│海洛因磚│2塊（即扣押物│自被告甲○○處查獲│毒品危害防制│編號1、3之海││││品清單編號A2）││條例第18條第│洛因磚4塊係││││││1項前段。│連編號2⑴4⑴│││││││所示裝載之包│├──┼───────┼───────┼─────────┼──────┤裝一併送驗及││2│編號1海洛因磚│⑴直接裝載海洛│自被告甲○○處查獲│毒品危害防制│計重，故檢驗│││之包裝│因磚之包裝││條例第19條第│後已未能明確││││⑵盛裝已包裝海││1項前段。│區分。惟4塊││││洛因磚之外包裝│││海洛因經送驗││││，含：紙袋1只│││後均檢出海洛││││塑膠袋1只、包│││因成分，合計││││裝紙2只（即為│││淨重1403.17││││扣押物品清單編│││公克，純度82││││號A1）│││.35％，純質│├──┼───────┼───────┼─────────┼──────┤淨重1155.51││3│海洛因磚│2塊（即扣押物│自丙○○所駕車內查│毒品危害防制│公克，裝載之││││品清單編號A4）│獲│條例第18條第│包裝（即編號││││││1項前段。│2⑴4⑴）合計│├──┼───────┼───────┼─────────┼──────┤為265.53公克││4│編號3海洛因磚│⑴直接裝載海洛│自丙○○所駕車內查│毒品危害防制│（見本院卷第│││之包裝│因磚之包裝│獲│條例第19條第│83至84頁）。││││⑵盛裝已包裝海││1項前段。│││││洛因磚之外包裝│││││││，含：紙袋1只│││││││塑膠袋1只、包│││││││裝紙2只（即為│││││││扣押物品清單編│││││││號A3）││││├──┼───────┼───────┼─────────┼──────┼──────┤│5│乙○○所使用搭│1具（即扣押物│自被告乙○○身上查│毒品危害防制│乙○○另1具│││載門號00000000│品清單編號A6，│獲│條例第19條第│搭載門號0913│││68號之行動電話│該清單就此門號││1項前段。│722250號之行│││（不含SIM卡）│誤載為0000000│││動電話，核與││││250號）│││本件運輸毒品│││││││行為無涉，故│││││││不在本案中為│││││││沒收諭知。│├──┼───────┼───────┼─────────┼──────┼──────┤│6│甲○○所使用搭│1具（即扣押物│自被告甲○○身上查│毒品危害防制│甲○○另2具│││載門號0000000│品清單編號B1）│獲│條例第19條第│搭載門號0954│││623號之行動電│││1項前段。│077281號、09│││話││││00000000號之│││（不含SIM卡）││││行動電話，及│││││││所有之電話簿│││││││、文件資料，│││││││核與本件運輸│││││││毒品行為無涉│││││││，故不在本案│││││││中為沒收諭知│││││││。│└──┴───────┴───────┴─────────┴──────┴──────┘