裁判字號：最高法院104年台上字第1817號刑事判決
裁判日期：民國104年06月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一八一七號上訴人 洪國智 選任辯護人 許華雄 律師上訴人 林宇鎮
黃偉豪 蕭玉龍 洪煜勛 吳聲興 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年一月二十八日第二審判決（一０三年度上訴字第五０一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０二年度偵字第三五四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人洪國智、林宇鎮有如原判決事實欄一所載同時販賣含有第二級毒品ＭＤＭＡ成分之搖頭丸及含有第三級毒品 硝甲西泮 成分之一粒眠不遂，暨其二人與上訴人黃偉豪、蕭玉龍、洪煜勛及吳聲興有如原判決附表（下稱附表）二編號1至81所示共同販賣第三級毒品愷他命各犯行明確，因而撤銷第一審關於洪國智、林宇鎮、黃偉豪、蕭玉龍、洪煜勛及吳聲興（下稱洪國智等六人）附表二編號55至81部分科刑之判決，改判仍論處洪國智等六人犯如附表二編號55至81共同販賣第三級毒品（林宇鎮為累犯）共二十七罪刑，及維持第一審依想像競合犯從一重論處洪國智、林宇鎮共同販賣第二級毒品未遂罪刑（林宇鎮為累犯）暨論處洪國智等六人犯如附表二編號1至54共同販賣第三級毒品共五十四罪刑（林宇鎮為累犯）之判決（主刑部分洪國智應執行有期徒刑八年、林宇鎮有期徒刑七年六月、黃偉豪有期徒刑五年六月、蕭玉龍有期徒刑五年二月、洪煜勛有期徒刑五年四月、吳聲興有期徒刑五年），駁回洪國智等六人上開部分在第二審之上訴。係綜合洪國智等六人於偵、審中之自白，證人 唐鳴宏 、 詹士賢 、 張智堯 、 陳子彥 、 梁瀚文 及郁世逢等人之證詞（原判決事實欄二部分），卷附通訊監察譯文及扣案物暨內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據資料而為論斷，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。所為論斷說明，與卷證資料悉無不合，並不違背經驗與論理法則，不容任意指為違法。而販賣毒品未遂罪，祇須具有營利之目的而販入，即足成立。至於販入之時間、地點或向何人販入，縱未記載，仍無礙於犯罪同一性之辨別。原判決係依據洪國智與林宇鎮之自白，及如其事實欄一所載之扣案物，憑以判斷其二人該部分之犯行，即使未載認該批毒品販入之時間、地點或向何人販入，仍無礙於該部分犯罪事實之認定。而無林宇鎮上訴意旨所指未依證據認定事實或判決理由不備之可言。
三、證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其判斷與論理法則或經驗法則無違，即不得任意指為違法。又事實審法院本於職權裁量之行使，雖未依當事人之聲請再傳訊證人，然綜合其他證據已可為事實之判斷，即與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法有別。卷查依民國一０一年十二月二十一日上午十點五十三分三十七秒蕭玉龍持用0000000000號與陳子彥所有0000000000號電話之通訊監察譯文（即附表十編號4），及同年月二十日持用0000000000號者及陳子彥0000000000號電話之通訊監察譯文（即附表十三編號20），其附表十三編號20之內容為「Ａ：喂。Ｂ：到到。Ａ：喂」等語，足見該次毒品交易顯已完成，嗣再為附表十編號4之犯行，並非同一次交易毒品之行為。又依一０一年十一月二十一日凌晨一點十三分十五秒持用0000000000號者與梁瀚文所有0000000000號電話之通訊監察譯文（附表十編號5），及同年月二十日持用0000000000號者與梁瀚文所有0000000000號電話之通訊監察譯文（附表十三編號23）各內容以觀，前者之交易係A對話者在等待B對話者，而後者之交易則為B對話者等待A對話者，兩者顯非同一犯行。原判決就此未予說明，容有微疵，但其依據洪國智等六人之自白及證人陳子彥、梁瀚文之證詞，憑以認定上開四次犯行均係各別犯意另行為之，並無違誤。雖原審未依洪國智之聲請傳喚證人陳子彥為調查，亦未說明不予調查之理由，而不無瑕疵，究仍與所謂應於審判期日調查之證據而未予調查之違法有間，而於判決結果無影響，不得執為第三審上訴之理由。洪國智等六人徒憑己意，漫謂附表十三編號23與附表十編號
5、附表十三編號20與附表十編號4，各應被視為一次毒品交易行為，並執以指摘原審未傳訊陳子彥，有調查未盡之違法，難認係合法之第三審上訴理由。又本件並未因洪國智、林宇鎮、黃偉豪、蕭玉龍、洪煜勛之供述而查獲與本案毒品來源有關之正犯或其他共犯，原判決已依其調查所得，說明如何不符合毒品危害防制條例第十七條第一項據以減刑之理由甚詳，要無林宇鎮、黃偉豪、蕭玉龍、洪煜勛四人上訴意旨所指調查未盡之情形。其四人就此部分之指摘，同非有據。
四、德國刑法第四十六條第三項所謂屬於法定犯罪構成事實要素之情況，於量刑時毋庸再加審酌之規定，學理上稱之為禁止重複評價原則。我國刑法第五十七條未有類此規定，實務雖有從之者，惟量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。本件依原判決之認定，洪國智等六人係從事集團性之販賣毒品犯罪類型，每月販毒所得約新台幣一百十萬元至一百二十萬元，總計販賣第三級毒品共八十一次，又洪國智與林宇鎮另有如其事實欄一所載販賣第二級毒品未遂犯行等情。就其行為整體觀之，本應予以較高之非難評價，且復以值班方式從事毒品交易，其各次販毒行為，顯難謂僅係偶發之犯罪，則原審就洪國智僅應執行有期徒刑八年，林宇鎮有期徒刑七年六月，黃偉豪有期徒刑五年六月，蕭玉龍有期徒刑五年二月，洪煜勛有期徒刑五年四月，吳聲興有期徒刑五年，已屬偏輕，即令原判決關於科刑理由之審酌，兼有對於販賣毒品犯罪構成要件行為之描述，但在刑之量定，客觀上並未有因此發生量刑畸重之裁量權濫用，自不得僅摭拾判決書之部分用語文字，執以指摘原判決量刑違法。洪國智等六人，或謂原判決量刑違反禁止重複評價原則，或就原審量刑裁量權之行使漫為爭辯，均非第三審適法之上訴理由。
五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年六月十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官呂丹玉法官蔡國卿法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年六月二十四日
V