裁判字號：臺灣新北地方法院94年勞訴字第60號民事判決
裁判日期：民國95年07月11日
裁判案由：給付補償金
臺灣板橋地方法院民事判決94年度勞訴字第60號原告丁○○訴訟代理人 李玉海 律師被告山隆通運股份有限公司法定代理人庚○○訴訟代理人戊○○
甲○○己○○上列當事人間請求給付職業災害補償金事件，於中華民國95年6月27日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣柒萬壹仟捌佰伍拾捌元及自中華民國九十四年八月十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；被告於執行標的物拍定、變賣、或物之交付、或假執行執行程序終結前，以新臺幣柒萬壹仟捌佰伍拾捌元為原告預供擔保，或將請求之標的物提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）2,301,120元，及其中229,920元自民國94年8月19日起至清償日止，其餘2,071,200元自94年9月5日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)原告自91年10月間受僱於被告公司工作，擔任貨運卡車司機乙職，於92年5月11日下午，原告從基隆西岸32號碼頭駕駛卡車（該卡車之公司編號718號），載運煤炭到瑞芳瑞濱路深澳發電廠（地址：瑞芳鎮瑞濱里台電新村26號），卸貨前欲將車斗覆蓋之防塵網揭除，因卡車車斗之升降斗生鏽，原告因而自車斗摔落地面，致原告受有下背挫傷、右側腰椎神經根壓迫等傷害，經勞工保險局認定為職業災害（參原證一）。原告治療數月後，於同年10月初回公司復工一日，然因劇烈震動至病情更形惡化，當時同事 王孝文 、丙○○等人均在場親見（參原證二），又證人乙○○於95年1月17日鈞院審理庭時證稱：「……證明他（指原告）確實有工作，我那天（指92年10月初）只有看到他，它確實有來復工，他有來開一趟…。」、同日證人丙○○亦證稱：「他要我幫他證明他有去上班，我就幫他證明。當天他復工時我有與他交談，…他跑一趟後，他有跟組長報告的事情是應該有的，…」云云，又臺大醫院95年2月14日之回覆意見表第三行：「個案於民國92年10月初，因症狀減輕而回去工作一天，當天在運送煤炭到深澳發電廠時舊傷復發，使症狀惡化而無法繼續再工作。」等語，足證原告確係於職災發生後有回原有工作單位復工，且因此病情更加惡化，原告更因此繼續治療迄今，仍無法痊癒，此有診斷書數紙為據（原證三）。
(二)被告一再以原告未積極治療為藉口，拒絕給付原告補償金，然原告發生職災後，即聽從被告之指示到長庚醫院基隆分院治療，後又經被告指示到台大醫院治療。經鈞院函詢長庚醫院基隆分院函覆證明原告於92年7月15日至94年7月22日共計門診追蹤治療9次，臺大醫院回覆意見表則明確表示原告自93年4月7日至94年10月12日，18個月共至門診就診52次，且接受二階段的復工訓練計劃共36天（第一階段25天、第二階段11天），回覆意見表第一點後段則表示：「……整體而言，個案已盡力配合本中心當初設計之復工計劃進行職能復健。」，亦徵原告確有積極治療之行為。原告因職業災害至今仍無法從事久站久坐之工作，更不適合開劇烈震動之車輛，此參台大醫院診斷書（參原證三）及臺大醫院95年2月14日函覆鈞院意見表第三點：「……建議個案當時不適合返回原本的砂石車司機工作。……仍建議公司可將個案作適當的配工（轉換工作）至『不須負重、不須久站或久坐、不須動作過大、可以適度變換姿勢的工作職務』。」即明，故原告雖能一時性開車或騎車，惟每次開小型車輛時間約一小時即需休息，否則下肢會產生劇烈疼痛，已不能像職災以前一樣長時間開震動劇烈之大卡車為業，再參諸行政院勞工委員會（85）台勞動三字第100018號函謂：「查勞動基準法第59條第2款所稱勞工在醫療中不能工作，係指勞工於職災醫療期間不能從事勞動契約中所約定之工作。至於雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約中所約定之工作，應與勞工協商。」（參原證十一），今原告事實上已不能再從事勞動契約所約定之工作，縱令原告能從事其他較輕鬆之工作，亦不能謂原告不能行使勞動基準法所賦予原告之權利，故被告一再辦稱原告仍能從事非勞動契約中所約定之工作，甚至自行非法終止勞動契約拒絕繼續給付薪資，均與法不符。
(三)兩造間之勞動契約至今尚未終止：按「勞工在第五十條規定之停止工作期間或第五十九條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。」勞動基準法第13條前段定有明文。被告於94年6月23日以基隆六堵郵局第27號存證信函通知原告將解除勞動契約，並於同年月30日私自將原告解僱，此參原證四即明，然依前所述，原告至今仍未能痊癒，尚在醫療期間，則被告在原告依勞動基準法第59條規定可修養之醫療期間中之94年
6月30日私自解僱原告，顯然違反勞動基準法第13條前段規定，故被告所為之解僱行為並非合法，且原告亦未依勞動基準法第14條第一項第6款規定終止兩造間之勞動契約，則兩造間之勞動契約至今仍繼續存在，被告依法應繼續按原領工資補償予原告。
(四)請求基礎：按勞動基準法第五十九條第二款規定：「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。」，又勞動基準法施行細則第三十二條規定：「依本法第五十九條第二款但書規定給付之補償，雇主應於決定後十五日內給與。在未給與前雇主仍應繼續為同款前段規定之補償。」，故原告自發生職業災害後，繼續治療迄今，仍無法痊癒，被告依法仍應繼續補償原告原領薪資（定義於勞動基準法施行細則第31條第1項），詎被告自94年5月12日以後即拒絕給付薪資，原告自得向被告請求繼續給付「原領薪資」；又原告亦得主張被告一次給付四十個月「平均工資」，以免除被告繼續給付原領工資之義務，且被告應於決定後15日內給與。
(五)請求數額：工資補償：原告現仍未能痊癒，並業經臺大醫院於94年5月11日、同年6月1日診斷證明「仍不宜從事久站久坐之工作，且更不適合開劇烈震動之車輛」（參原證二）及臺大醫院95年2月14日函覆鈞院意見表第三點所示，是為使起訴狀之聲明確定，原告已於94年8月18日以存證信函（參原證六）主張被告得一次給付四十個月之平均工資（定義於勞動基準法第二條第四款），方免除此項工資補償責任。是其醫療中之工資補償共計如下：
１、原領工資：229,920元：據勞動基準法施行細則第31條第
1項：「本法第五十九條第二款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日工資。」，經查，原告於92年5月11日發生職災，其最近一個月即92年4月，原告正常工作時間所領薪資為71,858元（參原證七），每日原領工資則為2,395元（71,858÷30＝2,395），自94年5月12日起（即被告拒絕給付之日）至94年8月15日止，共計96日，被告應給付原告「原領薪資」為229,920元（2,395×96＝229,920）並自94年8月19日起算之利息。
２、平均工資：2,071,200元：被告於94年8月18日收受原告存證信函（參原證五），原告主張被告應於決定後15日內一次給付40個月平均工資，故被告自94年9月4日以前，應一次給付40個月平均工資，方得免除原領工資之補償。
原告每日「平均工資」為1,726元，是被告應給付40個月平均工資計2,071,200元（計算式：91年11月至92年4月之薪資總額為312,433元【原證八】，工作總日數為30＋31＋31＋28＋31＋30＝181日，平均工資為312,433÷181＝1,726元，40個月合計40×30×1,726＝2,071,200元），並自91年9月5日起算之利息。
(六)證據：提出勞工保險局93年7月12日保給傷字第0936042994
0號函、乙○○、王孝文、丙○○等93年7月15日證明書、國立臺灣大學醫學院附設醫院93年07月21日診字第93060052號、93年04月14日診字第93030476號、94年05月11日診字第94039505號、94年06月01日診字第94046490號診斷證明書、勞工保險傷病診斷證明書（國立臺灣大學醫學院附設醫院93年7月21日）、長庚紀念醫院94年07月13日、94年07月22日診斷證明書、基隆六堵郵局94年6月3日第12號存證信函、基隆六堵郵局94年6月23日第27號存證信函、山隆通運股份有限公司同仁離職報告書、基隆市政府94年6月13日基府社關參字第0940063695號開會通知單、基隆市政府94年6月22日基府社關參字第0940068396號函及所附基隆市政府處理勞資協調會議紀錄、臺北南海郵局94年8月17日第1013號存證信函及郵政掛號郵件收件回執、山隆通運股份有限公司員工薪資單、公司變更登記表、計程車租賃契約書、本票、授權書、切結書、財政部臺灣省北區國稅局91、92、93年度綜合所得稅各類所得資料清單、行政院勞工委員會（85）台勞動三字第100018號函釋等影本為證據。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)事實經過：原告先前受僱於被告公司北一區營運處擔任司機乙職，92年5月11日下午，於基隆市西32號碼頭載運煤碳至台電深澳火力發電廠時，因不傎自車斗上摔落，造成身體受傷。在休養期間，被告依法按未受傷前之薪津每月71,858元一直給付予原告，並請其務必按時就醫，而被告為獎勵其就醫，更於原告每次就醫時給付400元車資，並依實際發生金額給付掛號費、醫藥費及停車費。事隔約半年後，被告公司主管發現原告就外觀判斷，已恢復正常，且時常半夜跑到被告車場找其他同仁聊天，更有甚者，原告白天並跑去開計乘車兼職，故被告公司不斷促其回任報到。但原告不斷以身體尚未痊癒為由，拒絕上班，被告在不得已之情形之下，僅得依勞基法之規定繼續給付原告薪津每月七萬餘元。此後，被告不斷觀察原告之身體及心理狀況，發現原告為求職災後二年領取高額補償金，不斷謊稱受傷未痊癒而拒絕上班，並自94年5月起更向被告請求40個月之補償金。之後，原被告亦至基隆市政府勞工局協調二次，更於94年7月27日至基隆市之速食店作第三次協調，此三次被告皆要求原告回公司上班，但皆遭原告拒絕，原告堅持不願再回公司上班，而且被告須給付40個月補償金。
(二)原告辯稱其因自車斗摔落，至今尚未痊癒，且無法駕駛「震動劇烈的車輛」，但被告發現，原告平日時常騎乘機車出門，被告並於11月24日時提出被証一之照片七張為証，試想，一個有腰傷且無法駕駛「震動劇烈的車輛」的人，居然能騎乘機車而且又能載人（騎車載人的重心須靠額外的腰力支撐才能平衡），故就此點推之，原告之腰傷，應足堪應付駕駛震動劇烈的車輛。原告於原証二中，指出有三名証人可作証証明其復工當日因背部及腰部疼痛並且腳麻，但經被告於1月17日調查証據時傳訊証人乙○○及丙○○，此二人於法庭上明確指出，當初針對原証二之証明書上簽名，僅是証明原告丁○○於十月初有回被告公司復工一日，其餘事項，例如原告感覺腰部及背部疼痛等，皆無法作証証明其真實性，故原告提出之原証二，其內容已遭簽名之証人所否認。原告於原証三中提出數張台大醫院及長庚醫院之醫師診斷証明，其中：(1)原証三國立台灣大學醫學院附設醫院中醫師囑言中明白記載：「…本院為他專門設計一套及能工作強化訓練，每週至少進行三天，以便在未來三至六個月復工…」，再者，原証三第三頁勞工保險傷病診斷書中之第八項依醫理評估何時可恢復工作能力欄中醫師亦提及「如果能每週進行至少三天工作強化訓練，可能於三至六個月內復工」。由此判斷，台大醫院醫師強調，原告須每週進行三天之復健，並僅須至多六個月之時間即可恢復，但台大醫院接受司法機關函詢案件回復意見表第二點指出，原告於93年4月至94年10月中間18個月，僅回診52次，平均每週不到一次，表示原告係以不作為方式讓其體傷未能於六個月內康復。又台大醫院接受司法機關函詢案件回復意見表第三點亦指出，原告於94年10月12日最後一次至本中心就診，但個案當時仍有「主觀」症狀，亦即原告主張之病痛，係醫生無法以科學儀器測得，完全係原告告知醫生後，由醫生紀錄並加以判斷，故方有「主觀」之說。因此原証三中台大醫院94年5月11日之醫生診斷書中之醫生囑言所作之判斷，全係由原告主導之「主觀症狀」，故此張診斷書之內容，應與現實不符。再者，原証三提出長庚醫院之診斷証明書，其中醫囑欄記載「經椎間盤攝影檢查病情部分疑似椎間盤性背痛，需要接受椎間盤治療」，此乃含有「疑似」之不確定語句，另鈞院函請長庚醫院對於原告之病情作解釋，而其亦明白指出「如要確實了解病患目前狀況及預後情形，建議安排近期回診，始能作客觀之評估」，此表示長庚醫院除了診斷証明書中已隱含不確定原告是否乃有病在身之意思外，更明白表示若須下斷言，則須安排回診，因此，原証三中關於長庚醫院之診斷証明書，亦應長庚自認不清楚事實而歸於無效。因此，原証三中之所有証據應無實質上之証據力才是。
(三)更有甚者，原告於原証十中提出三張綜合所得稅資料清單，並表示自91年9月30日至93年6月間原告出售其計程車為止，期間原告均未曾自行以開計程車為業，原告亦於94年12月調查証據庭中表示，自94年5月起，經「律師同意」後，即開始開計乘車！根據此段原告之表示，更細申論：原告於91年9月30日前以開計程車為業，而其於91年9月30日才將計程車出租予訴外人 簡朝慶 ，因此，理論上，原告91年自應有一筆薪資所得之收入才是，但觀諸91年各類所得資料清單中，僅有一筆有限責任基隆市第二信用合作社之營利所得，故可間接証明，有限責任基隆市第二信用合作社對於計乘車司機之扣繳憑單皆以「營利」項目來申報。92年巨榕交通有限公司所申報之申報類別亦為「營利」，姑且認為巨榕公司對於「出租計乘車之人」開立扣繳憑單會以營利來申報，但93年巨榕公司改以「薪資」來申報，由此可証，原告在93年其身體狀況已恢復，並擔任職業駕駛，故原告謊稱病痛未除，而對於被告請求補償工資，完全係其片面之詞。原告於開庭時表示經請教律師後才於94年5月開始開計程車，一般身體是否有負荷能力，應該請教醫生，而原告請教律師，表示其對於已康復之身體上負荷能力十分瞭解，只是怕被被告或其他人抓到才會請教律師。
(四)關於勞資契約是否繼續存在乙事：被告於94年6月23日寄發存証信函予原告，要求原告於文到後三日內至公司復工，但原告不理不睬，一味地要求被告給付40個月工資補償，故被告在不得已之情況之下，只得於94年6月30日，將原告依勞基法第12條第1項第6款之規定，將原告依法解僱，因此，原被告之勞資關係於94年7月1日起即告終止。
(五)原告於92年摔落車斗下，並非嚴重之職災，但原告利用勞基法等相關保護勞工權益之法令，趁機進行敲詐被告，每月不用工作即可獲得七萬餘元高薪，並於休養時私下兼職擔任職業駕駛，不惟如此，原告更以消極不作為之方式來促使二年間身體未痊癒之假象，依民法第101條第2項規定，因條件成就受利益之當事人，如以不正當行為促其條件之成就者，視為條件不成就，因此，本案應視為原告身體已痊癒才是。
(六)證據：提出照片影本為證據，並聲請訊問證人乙○○、丙○○、王孝文，及聲請向國稅局調取原告之納稅資料及向臺灣大學附設醫院、長庚紀念醫院查詢原告之病況及治療過程。
貳、本院依聲請函請財政部臺灣省北區國稅局基隆市分局調取原告之納稅資料，並函詢國立臺灣大學醫學院附設醫院及長庚紀念醫院基隆分院關於原告之病情。
參、得心證之理由：
一、原告主張其自91年10月間起受僱於被告公司，擔任貨運卡車司機職務，於92年5月11日下午原告從基隆市西岸32號碼頭駕駛卡車，載運煤炭到設於臺北縣○○鎮○○路台電新村26號之台電公司深澳發電廠，於卸下貨物前，欲將車斗覆蓋之防塵網揭除，因卡車車斗之升降斗生鏽，原告因而自車斗摔落地面，致受有下背挫傷、右側腰椎神經根壓迫等傷害，經勞工保險局認定為職業災害，嗣經治療後，於92年10月初回被告公司復工一日等事實，為被告所不爭執，並有原告提出之勞工保險局93年7月12日保給傷字第09360429940號函核定給與職業傷病給付函影本在卷可參（見本院94年度板勞調字第42號卷第9頁，以下簡稱調解卷），且原告亦因此一傷害分別前往國立臺灣大學醫學院附設醫院、長庚紀念醫院基隆分院就診，此有該二醫院之診斷證明書影本在卷足參，則原告此部分主張自堪信為真實。
二、原告又主張其於92年10月初回到被告公司復工一日，但因舊傷復發而無法再繼續工作，治療至今仍無法痊癒等語，但為被告所否認，並抗辯稱原告之傷勢業已痊癒，甚至在外兼職駕駛計程車等語。經查，原告於前述時間受傷後，經治療過後，於92年10月初曾前往被告公司工作地點恢復工作之事實，乃被告所不爭執，且經證人即原告之同事乙○○、丙○○等人到庭陳述屬實，（見本院95年1月17日言詞辯論筆錄），但原告於92年10月初復工當天是否舊傷復發一節，前揭證人則均未能確定，衡以原告身體狀況如何，其餘在被告公司工作之同事既非醫師，未曾加以診療，且原告所出現之症狀乃僅原告本人所能感受者，外人不易察知，不若昏倒、出血、骨折等症狀可由外觀觀察得知，故證人所知之情狀僅屬原告本人之陳述而已，與原告一起工作之證人所得證明之程度亦僅止於原告復工前往被告公司工作及嗣後一直未再恢復工作之事實，並不能證明原告於復工當天有舊傷復發之情事，原告對關於證人之證言之主張，已經超過此人證所能證明之範圍，故而關於原告之傷勢及治療情形，仍應以醫師之診斷為準，應先敘明。
三、原告又主張其傷勢於前述92年5月11日職業傷害發生後，治療迄今猶未痊癒，無法恢復工作一節，則為被告所否認，並抗辯稱原告已經痊癒，甚且可以駕駛計程車營業，及可以騎乘機車搭載他人，且原告怠於治療等語。經查，本院依被告之聲請，分別函詢原告曾經就診之國立臺灣大學醫學院附設醫院、長庚紀念醫院基隆分院有關原告治療情形及傷勢等情，經該二醫院分別回復，其中國立臺灣大學醫學院附設醫院（以下簡稱臺大醫院）以95年2月14日校附醫秘字第0950200669號函復本院稱：「一、……個案於民國92年05月11日在工作中摔倒受傷屬於職災，之後一直在其他醫院診療，但個案於民國92年10月初，因症狀減輕而回去工作一天，當天在運送煤炭到深澳發電廠時舊傷復發，使症狀惡化而無法繼續再工作。個案於民國93年04月07日至本院職業傷病診治中心開始就診，並進行復工訓練計畫。自從民國93年05月，本中心職能治療師建議進行每週三次的密集訓練，但個案因疼痛及交通不便之因素（如交通太遠、坐在車上稍久即會發生右下肢疼痛及公司未能提供適當交通工具的問題等），經過屢次鼓勵乃於民國93年05月至10月共進行25天的復工訓練；個案於民國94年02月至05月接受第二階段的復工訓練共訓練11天，經過這兩階段的復工訓練，個案雖在維持及變換姿勢、負重能力及手功能三方面未有明顯改善，但個案症狀已大有改善。因此整體而言，個案已盡力配合本中心當初設計之復工計畫進行職能訓練。二、……個案於民國93年04月07日至本院開始就診，直到民國94年10月12日，約18月共至門診就診52次。三、……（一）依據個案最後一次（民國94年04月27日）的工作能力評估結果，建議個案當時不適合返回原本的砂石車司機工作。此外，雖然當時個案仍有局部疼痛症狀，仍建議公司可將個案作適當的配工（轉換工作）至『不須負重、不須久站或久坐、不須動作過大、可以適度變換姿勢的工作職務』。（二）個案於民國94年10月12日最後一次至本中心就診，但個案當時仍有主觀症狀，包括臀部有輕微壓痛且在陰雨天會惡化、久站久坐後右下肢會麻木等；加上前述持續疼痛與交通不便；使得復工訓練計畫在工作能力方面成效有限，因此已於民國94年10月12日門診時建議病人必須轉介至本院神經科門診進行深入評估與進一部檢查後，再回本中心進行綜合評估，才可決定後續治療計畫、評估所需治療時間與後續負工計畫。」，而財團法人長庚紀念醫院基隆分院（以下簡稱基隆長庚醫院）以95年2月15日（95）長庚院基字第0145號函復本院稱：「丁○○君因下背痛、疑似椎間盤病變之病症，於九十二年七月十五日起至九十四年七月二十二日止於本院門診追蹤治療共計九次，本院對病患施予復健治療；病患最後一次回本院為九十四年七月二十二日，如要確實了解病患目前狀況及預後情形，建議安排近期回診，始能做客觀之評估。」，此有該二醫院前述回函附卷可參，其中基隆長庚醫院以需安排近期回診後，始能做客觀評估，而臺大醫院則回以其於94年10月12日門診時建議原告必須轉介至神經科門診進行深入評估與進一部檢查後，再回該院職業傷病診治中心進行綜合評估，才可決定後續治療計畫、評估所需治療時間與後續負工計畫，故迄前述94年10月12日原告最後一次前往臺大醫院之時為止，原告尚未完全痊癒之事實當堪以認定；另依據臺大醫院回復之原告前往該院就診紀錄以觀，原告於93年4月7日起至94年10月12日為止（原告係於94年9月9日提起本件訴訟）之期間內，共前往臺大醫院門診52次，依照其前往治療之時間觀之，大約間隔一週至二週時間回診一次，與臺大醫院所作每週至少進行三天治療之建議，以便於在三至六個月內復工之治療密度相差甚遠（參臺大醫院93年07月21日診字第93060052號診斷證明書內醫師囑言欄，調解卷第12頁），故而，被告抗辯稱原告未遵照醫師囑咐，而有怠於為積極治療一節，亦非全然無據。
四、被告抗辯稱被告於原告發生職業傷害後，仍按月將原告應領薪資給付原告一節，為原告所不爭執，則被告此部分抗辯自堪採取。被告又抗辯先後以存證信函催告原告應恢復工作，因原告並未按時恢復工作，而經被告解僱等情，並提出基隆六堵郵局94年6月3日第12號存證信函、94年6月23日第27號存證信函等二影本為證據，原告則否認雙方間之僱傭關係已經消滅，並主張於職業傷害治療期間內，雇主不得解僱勞工，被告之解僱並不合法等語。經查，被告前於94年6月3日以基隆六堵郵局第12號存證信函通知原告：「丁○○君您於92年5月11日因工作不慎發生職業災害，山隆通運（股）公司依勞工法規中職業災害補償，按其原領工資數額予以補償已屆滿二年。山隆通運（股）公司於94年6月1日收到您的醫院診斷證明書，診斷結果未符合殘廢給付標準，請您收到本函三日內至公司復工。」（見本院調解卷第20頁），其間兩造曾於94年6月21日在基隆市社會局進行協調，但協調不成立，此有基隆市政府94年6月22日基府社關參字第0940068396號函及所附基隆市政府處理勞資爭議協調會議紀錄影本在卷可參（見本院調解卷第24、25頁），被告乃又於94年
6月23日以基隆六堵郵局第27號存證信函通知原告：「丁○○君您於92年5月11日因工作不慎發生職業災害。山隆通運（股）公司依勞工法規中職業災害補償按其原領工資予以補償已屆滿二年。山隆通運（股）公司於94年6月3日發函給您，請您到公司復工，結果您沒有到公司復工。今再次發函給您，請您收到本函後三日內到公司復工，如果函到三日內，您未到公司復工，公司將依規定辦理。」，被告並於94年
6月30日將原告解僱，此有原告提出之山隆通運股份有限公司同仁離職報告書影本在卷可參（見本院調解卷第22頁），則就雙方間之勞動契約是否存在，即應視被告之解僱是否合於法律規定而定。按「勞工在第五十條規定之停止工作期間或第五十九條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。」，勞動基準法第13條定有明文，故雇主於勞工因職業災害受傷之醫療期間不得解僱勞工，又按「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。」，亦為勞動基準法第59條第2款所明定，就本件而言，原告於92年5月11日因職業災害受傷起，至94年5月11日即屆滿2年，而依照台大醫院前述回復本院函件中所載原告最後一次前往該院治療乃於94年10月12日，最末第二次則為94年6月1日，其間相距四個月餘，而依常情判斷，前述原告於台大醫院進行之復健治療依照醫師囑咐應為每週至少三次，而此種復健治療必需以相當之治療密度方能達到治療成效，如每次復健治療之間隔過久，並不能達到治療目的，故被告抗辯稱原告怠於進行積極治療一節，並非無據。又按「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」，民法第101條第1項定有明文，被告另抗辯稱其為鼓勵原告積極治療，甚至派遣其他員工陪同原告前往治療，並補助額外之交通費用往來醫院等情，原告並不否認，可見被告除前述按月給付原告因職業災害受傷治療期間之薪資外，尚且提供其他協助，以使原告得於醫師囑咐下進行治療，且於治療期間，原告並無須工作，又能獲得原領薪資之給付，時間充裕，如採取積極態度接受治療，甚至可以每天前往醫院就診，而原告卻均間隔數週方前往就診一次，使其傷害拖延超過2年以上，遠遠超過前述臺大醫院93年7月21日所出具之勞工保險傷病診斷書內所預估之三至六個月內可以順利復工之時間，因而被告抗辯稱原告有以不正當行為阻止條件成就之事實，當屬可採，而依前揭民法第101條第1項規定，視為條件既已成就，故於本件中，自原告最末第二次於94年6月1日前往臺大醫院就診後，已可認為治療已經終止，而自當日之後，已不在勞動基準法第13條規定之勞工在同法第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約之限制期間內之事實，當屬可採，原告主張於原告進行職業災害所受傷害之治療期間，被告不得將原告解僱一節，於前述視為原告之傷害已經治療終止之後，被告即不再受該法條規定之限制，故而於該94年6月1日之後，如有正當解僱之事由，被告自得終止其與原告間之勞動契約，自屬當然。又查，被告曾於94年6月3日以基隆六堵郵局第12號存證信函通知原告，請求原告於收到該存證信函後三日內回被告公司恢復工作，此為原告所不爭執，且原告並因此項基隆市政府聲請協調其與被告間之勞資爭議，但因勞資雙方各堅持主張，基隆市政府協調不成立，原告曾未依被告之催告，返回被告公司工作，被告嗣又於94年6月23日以基隆六堵郵局第27號存證信函通知原告，又催告原告應於此存證信函到達後三日內返回公司恢復工作，否則被告將依該公司規定辦理等語，然原告亦未依被告催告之期限返回被告公司工作，因原告已視同治療終止，已如前述，故而被告抗辯稱其得逕行解僱被告一節，應合於勞動基準法第12條第1項第6款規定之勞工無正當理由繼續曠工三日之情形，被告主張其得不經預告終止其與原告間之勞動契約一節，應屬正當，被告抗辯稱其與原告間之勞動契約已經因被告將原告解僱而消滅，應屬可採。惟另應探究者，兩造間之勞動契約究竟至何時消滅，依照原告提出之被告公司內部同仁離職報告書所記載之原告離職時間雖為94年6月30日，然該離職報告書為被告公司人員自行製作，被告係於94年7月29日方以原告因曠工解職之原因而製作該離職報告書並予以公告，被告雖於前述94年6月23日以存證信函第二度催告原告應於該存證信函到達後三日內恢復上班，但並未於該存證信函內明示若原告未依照期限恢復工作，即予以解僱之意思表示，因而應至被告將解僱之事實公告後方屬將解僱原告之意思對外表示，故被告不經預告將原告解僱之行為應至94年7月29日方發生終止雙方間勞動契約之效果，應堪認定。
五、原告又主張被告應給付原告尚未給付之94年5月12日起至94年8月15日止之工資229,920元，但為被告所否認；經查，原告於職業災害受傷之前一日正常工作工資為月薪71,858元一節，乃為被告所不爭執，然自94年5月12日起，被告即未再給付原告工資，按勞動契約存續期間，雇主仍有給付工資之義務，但若勞工無正當理由且未曾請假而拒絕工作給付勞務，則雇主自得拒絕給付工資，本屬當然，本件被告於94年
6月3日以存證信函催告原告應於存證信函到達三日內恢復工作，因被告並未提出存證信函之已經送達原告簽收之掛號郵件收件回執以證明該存證信函究竟於何時送達原告，但參以基隆市政府94年6月13日基府社關參字第0940063695號開會通知單所載，係依據原告之94年6月9日勞資爭議協調申請書辦理，則可推定最遲於94年6月9日該存證信函業已送達原告，則自此推定原告收受存證信函後三日即94年6月12日起，原告即應前往被告公司恢復工作，但原告並未依被告之催告期限恢復工作，則自該時間之後，原告既未依照雙方間勞動契約給付勞務，被告自亦得拒絕給付工資，但於94年
5月12日至94年6月11日之一個月期間內，被告仍有給付工資之義務，則原告請求被告應給付此一個月間之工資71,858元部分自屬有理由，而依兩造前所約定之工資給付時間應為工作之末日，若被告遲延給付，原告自得請求依照法定利率計算之遲延利息，而原告併主張應自94年8月19日起依照法定利率計算利息，因原告請求之利息起算日晚於被告應給付之日期，故此部分請求亦應予准許。至於原告請求超過上開數額部分之工資，則屬無理由，應予駁回。
六、原告又主張被告應一次給付40個月平均工資，免除補償責任一節，為被告所否認。經查，依勞動基準法第59條第2款規定：「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。」，此為雇主得選擇是否一次給付40個月之平均工資以免除此項工資補償責任，並非勞工得請求雇主給付之權利，而被告並未欲依此規定給付原告40個月平均工資，用以免除此項工資補償責任，亦未曾承諾其願為給付，原告於本院於95年5月12日言詞辯論期日予以闡明後，曾更正其主張認為兩造間之僱傭關係尚未終止，只是請求工資補償，有該言詞辯論筆錄可參，惟於最後言詞辯論期日前，原告所提出之書狀內仍記載此部分請求，則本院自應併予審判，惟如前所述，勞工並無依據該條款規定請求雇主給付40個月平均工資之權利，則原告自無起訴請求被告按此規定給付40個月平均工資之理由，則原告此部分請求自屬無理由，應予併予駁回。
肆、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，係所命給付之金額或價額未逾新臺幣50萬元之判決，該原告勝訴部分應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。被告亦陳明願預供擔保聲請宣告免為假執行，就原告勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分俱准許之。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
陸、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國95年7月11日
勞工法庭法官許瑞東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年7月11日
書記官賴玉芬