裁判字號：臺灣澎湖地方法院98年訴字第34號民事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣澎湖地方法院民事判決98年度訴字第34號原告甲○○被告丙○○
參加人乙○○上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國98年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、兩造爭執要旨
一、原告方面：
（一）按澎湖縣○○鄉○○○段317、318及同段318-1地號三筆土地原為原告之父郄開甸所有，原告於93年5月繼承後始發現土地登記簿上登載該三筆土地其上設定有以被告為抵押權人，郄開甸為義務人之抵押權設定。被告主張該抵押權乃原告父親郄開甸生前為擔保原告二哥乙○○積欠其之債務，故提供土地設定抵押權予被告，並出示民國83年5月5日由郄開甸所簽署之協議書一紙為憑。然查該協議書內容，首先，其上郄開甸之簽名並非其筆跡，印章亦非其生前所持有者，該簽章之真正並非無疑；其次，觀諸該協議書第四點略謂：「…又乙方（乙○○）透過甲方（丁○○，被告為其姊夫）向丙○○借貸五十萬五千元再加應付利息九萬元，合計乙方積欠甲方債務為一百五十萬七千八百九十元…」，該段「合計乙方積欠甲方債務為一百五十萬七千八百九十元」文字，即指明乙○○係積欠丁○○債務，而非積欠被告債務，則被告既非債權人，其對乙○○之債權自不存在，擔保該債權之抵押權亦失所附麗，依民法第860條、第870條、最高法院71年台抗字第306號判例，本案抵押權應自始不存在。
（二）至被告陳稱自82年3月20日起丁○○即將資金交付被告，再以被告名義借款給乙○○，總計6次借款共75萬5千元一事，查該金額並非微小，卻無任何借款憑據可證，僅有被告所提丁○○之日記簿及簡便計算表為憑，縱該等文件並無偽造，但其上無任何借款人及出借人之署名，如何可作為債權之證明。又若依被告所述，乙○○在借款取得75萬5千元過程中，被告非但竟無任何追索還款行為，反而卻異常地逐日繼續出借款項，可合理推斷被告實際上只是代丁○○處理借款之事宜。且另案（本院98年訴字第11號）中被告亦曾陳述「當時是被告（即本件原告）的父親及二哥透過丁○○的介紹向我借錢…」，表示資金係被告自己所有，與上開說法顯然矛盾不符，足見被告所述並不可採。再審酌被告於本案及前案亦尚另有多次陳述可以推知丁○○並非以被告名義借款予乙○○，如丁○○將資金交付被告，亦僅不過係請被告代為處理其與乙○○間借款事宜，絕非以被告名義出借予乙○○，是以本案系爭債權自始即存在於乙○○與丁○○間，而與被告無涉。
（三）被告又謂丁○○之債權已讓與予伊，並有債權讓與書可資佐證債權之存在，惟丁○○與被告間不但為親戚關係，且於16年前電腦並未普及之時代，該債權讓與書不但以電腦書寫列印，且該文件中之丁○○印章亦與時間相近之「協議書」、「房店租賃契約書」之印章不同，顯見該債權讓與書之真正性並非無疑。再參酌該債權讓與書所記載之借款、租金皆未表明為何時所生之債權，更況被告自己亦陳稱，至82年9月11日為止，除租金30萬元之外，其餘款項乙○○皆係向被告借款，若確屬實，丁○○又何需讓與借款債權與被告，足見被告自始即無對乙○○之債權存在。又縱認該債權讓與一事為真正，被告受讓債權既未通知債務人乙○○，依民法第297條，該債權讓與對債務人亦不生效。
（四）綜上所陳，被告無論對原告二哥乙○○或原告之父郄開甸皆無任何債權存在，則既無擔保債權存在，本案系爭土地抵押權亦失所附麗而自始不存在。並聲明：
⑴確認被告於澎湖縣○○鄉○○○段317、318及同段318-1地號三筆土地上抵押權不存在。
⑵被告應協同原告就上開土地至澎湖縣澎湖地政事務所辦理 塗銷 抵押權登記。
⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：
（一）本案緣起係因案外人乙○○於民國82年間常向丁○○借款，丁○○為避免困擾及追索上方便，故自82年3月20日起丁○○始以將資金交付被告，再以被告名義出借之方式借款給乙○○，該年共計借款6次，前5次依時間順序分別為(1)82年3月20日-10萬元、(2)82年7月13日-27萬元、
(3)82年7月14日-4萬元、(4)82年7月15日-18萬元、(5)82年7月17日-6萬5千元，合計65萬5千元，乙○○稱係為償還地下錢莊欠款之用，後第6次乙○○再借款10萬元，則由被告配偶 陳寶玉 交付現款，前後共計75萬5千元。
（二）再之後82年8月1日乙○○又另向丁○○承租丁○○所有座落台北市○○路段○○○號房屋（含一樓及地下室）供作餐廳之用，約定每月租金15萬元，但承租後乙○○即積欠82年8月及9月兩個月租金，合計30萬元，再加上之前欠款合計已達105萬5千元，因丁○○一再向乙○○催討，雙方始合意於82年9月11日由乙○○經其父郄開甸同意，以郄開甸名下之系爭不動產設定100萬元抵押權予被告，以擔保乙○○積欠之款項必獲清償。嗣82年9月16日因郄開甸代乙○○償還被告25萬元，故乙○○就直接經由被告及妻陳寶玉交付之款項部分尚積欠50萬5千元。
（三）其後83年5月5日乙○○之餐廳確定無法繼續營業，故乙○○與丁○○為結束租賃關係併就先前欠款一次會算，而簽立協議書一份，協議內容為乙○○尚積欠丁○○租金88萬元、水電費3萬2890元，加上先前欠款50萬5千元，以及利息9萬元，合計共為150萬7890元。協議書中並再次清楚明訂乙○○於82年9月11日以郄開甸所有之系爭不動產設定予丙○○（即被告）之抵押權擔保債權為100萬元，郄開甸並保證於84年4月30日前清償本利。由上足證82年9月11日抵押權設定之時，乙○○欠款已達105萬5千元無誤，抵押債權確係存在，抵押權設定亦屬實無妄，原告謂抵押債權不存在並不可採。由於丁○○與陳寶玉為姊弟關係，陳寶玉又為被告之配偶，故設定抵押權時乙○○積欠債務均由被告一人負責追償，此即為設定抵押權予被告之原因，此亦有丁○○之債權讓與書可資佐證，雙方債之關係另有丁○○日常手記及當時所書立之簡便計算表可供參考，原告稱債權不存在之說，顯係避責之詞。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
乙、兩造不爭執事項坐落澎湖縣○○鄉○○○段317、318、318之1三筆土地原為原告之父郄開甸所有。於82年9月14日為擔保參加人乙○○100萬元之債務，設定100萬元抵押權給被告，93年4月郄開甸死亡，由原告繼承系爭3筆土地。
丙、得心證之理由
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。本件原告主張系爭抵押權之設定並非出於其父郄開甸生前所同意而設定一節，為被告堅決否認，證人丁○○、參加人乙○○於本院審理時亦分別到庭證稱：「乙○○是我的承租人，他從82年8月1日開始承租我的房屋，我們有簽契約，他租我的房子作餐廳。他約租到
82年8月4日他財務發生問題，他積欠我租金，他的財務狀況很差，常常有地下錢莊來討債。我與他有承租關係，我怕他經營不下去，我就借他錢，讓他週轉。當時他父親郄開甸有在店裡面幫忙，戊○○也有在店裡面點菜。我前前後後借給乙○○約有150幾萬元，我是透過丙○○來借給乙○○，因為我不想將承租關係與債務關係相互牽扯。後來因為乙○○經營不下去了，當時乙○○欠我105萬5千元，郄開甸就同意拿出土地設定100萬元給我，當時之所以設定給丙○○，就如我前所言，我不想把租賃關係與債務關係有牽扯，所以才把抵押權設定給丙○○。當時抵押權設定是郄開甸、我、丙○○一起到澎湖去辦理。」、「我與丁○○係承租關係。
81年時他先租給 林貽芬 ，林貽芬開餐廳我就在那裡工作，後來林貽芬沒有開，就由我接手。我有向丁○○借一筆25萬元，其他都是房租。承租房屋一個月一開始租金每月20萬後來降為15萬，再降為12萬，承租後我一開始都很正常繳納租金，但從82年開始出狀況就沒有辦法給付租金。租金付不出來後，我先開一年支票給他，到後來沒有兌換。我跟他說能做就做，當時我有跟我父親說我要跟丁○○借錢，請我父親出來作保，但是他們後來如何來澎湖辦理設定抵押，我就不知道，是我父親跟我說我才知道。」等語明確，原告既未能提出任何證據以實其說，空言主張系爭抵押權之設定未經過其父郄開甸之同意，顯不足採。
二、原告又主張系爭抵押權乃係擔保乙○○對丁○○所負之債務，而非對被告所負之債務，則被告既非債權人，其對乙○○之債權自不存在，擔保該債權之抵押權亦失所附麗云云，被告則辯稱當時係訴外人丁○○為避免困擾及追索上方便，故自82年3月20日起丁○○始以將資金交付被告，再以被告名義出借之方式借款給乙○○，合計65萬5千元，另乙○○再借款10萬元，由被告配偶陳寶玉交付現款，前後共計75萬5千元，加上乙○○積欠訴外人丁○○82年8月及9月兩個月租金30萬元，合計之前欠款已達105萬5千元，雙方始合意於82年9月11日由乙○○經其父郄開甸同意，以郄開甸名下之系爭不動產設定100萬元抵押權予被告，以擔保乙○○積欠之款項必獲清償，設定當時訴外人丁○○也書立一份債權讓與書，將丁○○對乙○○之債權在100萬元之範圍內讓與被告等語，並提出由訴外人丁○○所書立之債權讓與書一份為證，該讓與書之真正業經丁○○當庭確認無誤。經查：
（一）由證人丁○○、參加人乙○○於本院審理時之證詞：「（問：後來你為何簽了一份債權讓與給丙○○？）這是我簽的，簽的時間我忘記了，這讓與書是在辦理抵押時就簽了，我是為了符合丙○○是債權人，所以才簽這份讓與書。（問：這份讓與書乙○○、郄開甸有無看過？）沒有。（問：乙○○、郄開甸是否知道你把債權讓給丙○○？）要去澎湖設定抵押時，郄開甸就很清楚......當時債務與承租分開問題我沒有講的很清楚。當時設定抵押權，是郄開甸同意拿土地出來設定抵押權給我們。」、「（問：丁○○說你現在還欠他一百多萬元有何意見？）我欠他錢是事實但是都是欠租金。（問：丙○○是否認識？）餐廳還在營運時就認識。（問：協議書上說你欠丙○○錢你當場有無提出異議？）當時我沒有提出質疑，丁○○說這是一個形式，我沒有跟丙○○借錢，我都向丁○○借錢，而且大部分都是租金而已。（問：丁○○有無說借錢部分用丙○○名義來出借？）沒有印象。」，可知系爭抵押權設定前，參加人乙○○確實積欠訴外人丁○○欠款連同房租達100萬元，雖訴外人丁○○並非以被告名義借款予參加人乙○○，然訴外人丁○○既要求郄開甸將抵押權設定予被告，並書立債權讓與書將對乙○○之債權在100萬元範圍內讓與被告，從本案之情況看來，應屬於訴外人丁○○借用被告名義為系爭債權人及抵押權人無訛，又根據乙○○之證詞，郄開甸應明知出借款項之人為訴外人丁○○，卻仍然同意將系爭抵押權設定予被告，顯然對此借名契約亦無爭執。
（二）按借名登記非信託契約，乃一方就其所有應經登記之財產，假借他方為登記名義人，然管理、使用、收益、處分權仍屬於一方所有之無名契約，因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法有明文規定者為限，苟法律行為之內容不違反強行規定或公序良俗，即應賦予法律上之效力，借名登記因著重於當事人間之信任關係，且無不法，應屬合法有效之契約，最高法院91年度台上字第1871號、2028號裁判意旨足資參照。如前所述，系爭抵押權之設定及所欲擔保之債權，實質上雖係訴外人丁○○所有，僅因丁○○與被告丙○○間成立借名契約，而約由以被告為系爭債權之借款名義人以及系爭抵押權利人之登記名義人，原告又未能舉證該借名契約有何違反強制或禁止規定，即應認該借名契約尚非法所不許。是縱系爭債權及抵押權實質權利人為訴外人丁○○，惟此僅為其二人間之內部關係，就外部關係言，系爭債權及抵押權人為被告應無疑問，故原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，故擔保系爭債權之抵押權亦失所附麗而請求塗銷系爭抵押權，並請求被告協同辦理塗銷抵押權登記，均難認有理，其訴應予駁回。
三、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年12月31日
民事庭法官管安露以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年12月31日
書記官林德盛