裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1161號刑事判決
裁判日期：民國110年05月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1161號上訴人即被告 林建宏 選任辯護人 劉世興 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第453號，中華民國110年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第2484號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關之許可，不得擅自持有，竟未經許可，基於受託寄藏可發射子彈具有殺傷力之手槍、子彈之犯意，於民國107年6、7月間某日，在新竹市中正路某處，自友人 黎佑騏 （已於108年3月13日死亡）處收受如附表一編號1所示具殺傷力之槍枝管制編號0000000000槍枝1枝、如附表一編號2所示具殺傷力之槍枝管制編號0000000000槍枝1枝、扣案如附表二編號1所示制式子彈15顆及附表二編號2、3所示非制式子彈97顆而持有之（起訴書原記載甲○○寄藏非制式子彈115顆，嗣因原審法院送鑑結果，非制式子彈有8顆無殺傷力，故非制式子彈僅97顆有殺傷力，原審蒞庭檢察官旋於109年12月30日審理時當庭更正），並先將之藏放在其位於新竹市○區○○里○○街00巷0號之住處，後於108年2月間將之隨同搬至其位於新竹市○○路0段000○0號5樓之居所處藏放，嗣員警於109年2月27日20時4分許，在甲○○前開居所執行搜索時扣得如附表一、二所示之物而查獲上情。
二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、本件起訴書原記載上訴人即被告甲○○寄藏如附表二編號1所示制式子彈15顆、如附表二編號2、3所示非制式子彈115顆；就非制式子彈部分，因原審法院送鑑結果，非制式子彈有8顆無殺傷力，故非制式子彈僅97顆有殺傷力，原審蒞庭檢察官旋於109年12月30日審理時當庭更正(見原審卷第174頁)，已減縮犯罪事實，合先敘明。
二、本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告甲○○及其辯護人於原審準備程序、審理時及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：㈠上開犯罪事實，迭據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原審
及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第7至9、45、51、58頁；聲羈卷第16至18頁；原審卷第90、180頁；本院卷第62至72頁），並有搜索票、新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、新竹市警察局第一分局扣押物品目錄表、新竹市警察局109年2月27日竹市警鑑字第1090007796號槍枝初步檢視報告表、新竹市警察局109年2月27日竹市警鑑字第10900077961號槍枝初步檢視報告表、個人基本資料查詢結果、內政部警政署刑事警察局109年4月30日刑鑑字第1090023716號鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年4月30日刑鑑字第1090023712號鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年11月9日刑鑑字第1098013970號函及其附鑑定書各1份、現場相片及扣案物相片數張（見偵卷第10、12至14、16至21、22至27、28至30、
60、73、74、75至77頁；原審卷第121頁）存卷可參。復有扣案之具殺傷力之非制式槍枝2枝、具殺傷力之制式子彈15顆及具殺傷力之非制式子彈97顆(經送鑑試射後，有8顆非制式子彈無殺傷力，故非制式子彈僅97顆有殺傷力)共112顆可資佐證，而扣案之非制式槍枝2枝，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法進行鑑定後，槍枝鑑驗結果如附表一「鑑定結果」欄所示，均認具殺傷力；上開子彈經試射鑑定結果如附表二所示，均認具殺傷力等情，有前揭鑑定書在卷可查，足證扣案之非制式槍枝2枝、制式子彈8顆及非制式子彈97顆(共112顆)確具殺傷力至明。
㈡綜上所述，足認被告前開出於任意性之自白，核與事實相符
，可以採信。本件事證明確，被告非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行及非法寄藏子彈犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪之說明：㈠新舊法比較：
被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7
條、第8條業於109年6月10日修正公布，並於同年月12日生效施行，依本次修法草案總說明意旨，可知主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7
條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不區分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。本案被告非法寄藏如附表一編號1所示之槍枝經鑑定為仿B&T廠MP9型衝鋒槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝，為「非制式衝鋒槍」；如附表一編號2所示之槍枝經鑑定為改造手槍，由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI925-TD型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，為「非制式手槍」，依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定，法定刑度為5年以上有期徒刑，併科1,000萬元以下罰金，與修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，法定刑度為3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金，二者比較結果，以該修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。
㈡核被告甲○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。按槍砲彈藥刀械管制條例將持有與寄藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年度台上字第3400號裁判意旨參照）。被告甲○○係受友人黎佑騏所託代為保管如附表一、二所示之槍枝及子彈，固然黎佑騏業於108年3月13日死亡，亦不因此變異被告代為保管槍枝及子彈之寄藏行為成取得上開物品之所有權，是辯護人主張黎佑騏於108年3月13日死亡，被告並非為他人占有槍枝及子彈，構成罪名應為持有而非寄藏乙節，不足憑採。是被告持有如附表一、二所示槍枝及子彈之行為，係寄藏之當然結果，應不另論罪。
㈢被告自107年6、7月間某日起，迄至109年2月27日為警查獲時
止，寄藏如附表一、二所示槍枝及子彈之行為，其寄藏之繼續，為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續，亦即一經寄藏持有，罪即成立，然其完結須繼續至持有行為終了時為止，又扣案複數槍彈均屬相同種類之物，故上開持有槍彈之行為，應分別均僅成立一罪。
㈣被告以一寄藏行為，同時觸犯前開2罪，為想像競合犯，應依
刑法第55條規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。而被告雖同時寄藏具有殺傷力之改造槍枝2枝、具殺傷力之制式及非制式子彈共112顆，惟槍枝、子彈所侵害者各為單一之社會法益，自均不生想像競合犯之問題，附此說明。
㈤本件無刑法第59條規定之適用：
1.按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於被告素行良好、有正當工作、坦白犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號裁判意旨及91年度台上字第733號判決意旨參照）。
2.本案被告明知扣案槍彈為具有殺傷力之高度危險物品，竟仍甘冒重典而寄藏，業如前述，其寄藏之時間歷時1年多，且所寄藏之如附表所示之具殺傷力之非制式槍枝共2支、各為改造衝鋒槍、改造手槍，制式暨非制式子彈數量多達112顆，顯見其所持有之槍彈數量不少，且對社會具相當潛在危害性，參之我國對槍彈採取嚴格的限制政策，被告非法持有具傷殺力之槍彈，猶如不定時炸彈，對社會治安存有潛在危害，殊難認辯護人所稱被告係為確保債權而接受黎佑騏之提議收受本件扣案槍彈之因素，即屬特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，亦難認與刑法第59條規定認「科以最低度刑仍嫌過重者」之要件相符，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原判決以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，並審酌被告未
經許可寄藏如附表一、二所示槍枝及子彈，對於社會治安確有潛在威脅，槍彈性質上屬於高度危險之物品，極易對他人生命、身體造成傷害，被告寄藏具殺傷力之非制式槍枝2枝、制式及非制式子彈子彈甚多達112顆，且寄藏時間長達1年多，並非短暫，惡性非輕，另兼衡其犯後坦承犯行之態度，於寄藏期間內並未持之以另行犯案，未造成社會大眾實害，併參酌被告高中肄業之智識程度，目前在酒店當公關經理，離婚育有未成年子女2名，均由前妻撫養，每月由被告負擔子女生活費新臺幣3萬元，並且需撫養生病無法工作之父親，家中經濟普通，母親為家管，由被告及在藥劑公司擔任文書之姐姐共同負擔家中經濟等一切情狀（見原審卷第181頁、本院卷第70頁），量處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣20萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日；復就沒收說明：1.扣案如附表一編號1之「非制式衝鋒槍」、附表一編號2之「非制式手槍」各1枝，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管，未經許可不得寄藏、持有之違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項之規定沒收之；2.扣案如附表二編號1、2、3所示之物，業經鑑定試射擊發完畢，均已失其原有子彈之結構及效能，不再具有殺傷力，均非屬違禁物，自不為沒收之宣告。
㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴以
其認罪，原判決量刑太重，請求緩刑云云。惟按：按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年台非字第476號判例意旨、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考。原判決已逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告確未經許可寄藏如附表一、二所示之槍、彈之犯行，且考量被告雖未供作其他犯罪之用，並坦承犯行，然其寄藏之槍、彈，對社會治安已具有潛在之高度危險性，況被告持有槍、彈之時間並非短暫，持有子彈之數量非微，影響社會治安甚鉅，對他人之生命、身體仍可能造成傷害，不適用刑法第59條規定酌減其刑，並審酌刑法第57條各項事由，量刑確屬適當，已如前述；又被告主張其素行良好，屬刑法第57條第5款事由，亦應考量此節，經本院觀之被告雖前因非駕駛過失致死案件，經臺灣臺中地方法院以94年度交易字第525號判處有期徒刑8月，緩刑3年確定，緩刑期滿未經撤銷，其刑之宣告失其效力，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，然被告非法寄藏本件改造槍枝2支，其中1枝為少見之改造衝鋒槍，其殺傷力尤鉅，扣案之子彈多達112顆，縱被告取得之動機係用以質押，然其取得後卻未直接向警察機關報繳，卻仍繼續寄藏至遭警查獲即長達1年之久，顯見影響社會治安甚鉅，對他人之生命、身體仍可能造成傷害，本件並無足以減輕或加重被告刑度之新事由，被告之家庭狀況亦非本院是否減輕其刑之主要斟酌事項，又原判決既宣告有期徒刑3年4月，即與刑法第74條第1項：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之緩刑要件不合，自無從為緩刑之宣告。從而，本件被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張凱絜提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。中華民國110年5月12日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官李世華法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國110年5月12日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表一：
編號扣押物鑑驗結果證據1改造衝鋒槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）送鑑衝鋒槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造槍枝，由仿B&T廠MP9型衝鋒槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。內政部警政署刑事警察局109年4月30日刑鑑字第1090023712號鑑定書1份（見偵卷第75至77頁）。2改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI925-TD型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力附表二：
編號扣押物證據1口徑9X19mm制式子彈15顆（經採樣試射），均具殺傷力內政部警政署刑事警察局109年4月30日刑鑑字第1090023716號鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年11月9日刑鑑字第1098013970號函及其附鑑定書各1份（見偵卷第73、74頁；原審卷第121頁）。2直徑9mm金屬彈頭之非制式子彈15顆（經採樣試射），7顆具殺傷力，8顆不具殺傷力3口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭之非制式子彈90顆（經採樣試射），均具殺傷力