裁判字號：最高法院101年台上字第4692號刑事判決
裁判日期：民國101年09月13日
裁判案由：家暴妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四六九二號上訴人王○○姓名、年籍.選任辯護人 翟世炎 律師上訴人葉○○姓名、年籍.上列上訴人等因家暴妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年一月四日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第三六六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一五三七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於葉○○於民國九十四年至九十五年六月三十日間某日，對未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法而為性交及王○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即葉○○於民國九十四年至九十五年六月三十日間某日，對於未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法而為性交及王○○）部分：
本件原判決經審理結果，認定葉○○（姓名、年籍、住所均詳卷）於九十四年至九十五年六月三十日間某日，對Ａ女（000年00月生，姓名、住所均詳卷）以違反其意願之方法而為性交一次，因而撤銷第一審關於葉○○該部分之科刑判決，改判就葉○○上開犯行，論以對於未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法而為性交罪（處有期徒刑柒年陸月。另原判決認定葉○○於九十六年一月至同年四月十六日間某日，對Ａ女為強制性交一次，應負相同罪名部分，本院另行駁回葉○○此部分之上訴，詳如後述）；又撤銷第一審關於上訴人王○○（姓名、年籍、住所均詳卷，為Ａ女之叔叔）之科刑判決，改判論王○○以連續對於未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法而為強制猥褻罪（處有期徒刑肆年）。
固非無見。
惟查：（一）刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於八十八年四月二十一日修正公布後，增訂同法第九十一條之一，規定犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條等所列之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。嗣該條文有關強制治療之規定，於九十四年二月二日又修正公布，並自九十五年七月一日施行，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告。原判決認定王○○係於九十二年十一月某日起至九十三年間，對Ａ女犯刑法第二百二十四條之一之連續加重強制猥褻罪；另認定葉○○於九十四年至九十五年六月三十日間某日，對於Ａ女犯刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪一次，然原審於裁判前，竟未依上開修正前刑法第九十一條之一規定鑑定上訴人等有無施以治療之必要，而據以審酌是否令入相當處所施以治療，自有調查職責未盡及判決不適用法則之違法。（二）行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。原判決以葉○○於上開時間對Ａ女為強制性交後，刑法於九十四年二月二日修正，並於九十五年七月一日施行，經比較刑法第十條第五項之規定，修正後之法律規定並未有利於被告，自應適用修正前刑法之規定（見原判決第十三至十四頁）。但修正前刑法第二百二十二條加重強制性交罪之法定刑，為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑」，修正後為「處七年以上有期徒刑」，修正前較重；且其中第一項第二款並由修正前之「對未滿十四歲以下之男女犯之者」之罪，修正為「對未滿十四歲之男女犯之者」，其犯罪構成要件亦作修正，自屬法律變更。原判決於比較新舊法之適用時，對刑法第二百二十二條之變更，未說明其比較適用之情形，即認修正後刑法並非有利於被告，已非適法；且既認應適用修正前刑法之規定，但又認葉○○上開強制性交部分，係犯（修正後）刑法第二百二十二條第一項第二款之罪，論結欄亦援引修正後上開條文（見原判決第
十六、二十一頁），亦有理由矛盾之違誤。原判決關於葉○○上開強制性交部分及王○○部分有上述違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於該二部分撤銷，發回原審法院更為審判。至原判決就王○○、葉○○（九十五年六月三十日之前被訴犯行）不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
二、上訴駁回（即葉○○於九十六年一月至九十六年四月十六日間某日，對於未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法而為性交一次）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決另認葉○○於九十六年一月至同年四月十六日間某日，對Ａ女以違反其意願之方法而為性交，因而撤銷第一審關於葉○○部分之科刑判決，改判論葉○○以對於未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法而為性交罪（處有期徒刑柒年陸月）；已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。葉○○上訴意旨略以：㈠葉○○於法務部調查局為測謊鑑定前，因主持測謊之分析員不斷對葉○○說：「你有做」、「你有罪」，使葉○○須不斷回覆：「我沒有做」，嚴重影響當時情緒，使葉○○於受測時，聽到相關問題產生情緒波動，致經研判有說謊，本件測謊鑑定，不能作為有罪之認定，原審未為詳查，有證據調查未盡之違法。㈡於九十六年一月至九十六年四月十六日間，葉○○僅借住Ａ女之住處一個多月，原判決就葉○○對Ａ女為強制性交之時間認定，極不明確，已有違誤；且認定葉○○係利用與Ａ女、王○○心（姓名、住所詳卷，為Ａ女之祖母）三人一起在客廳睡覺時，對Ａ女為強制性交，但王○○心於第一審審理中證稱，並無在客廳打地舖睡覺等語，又當時客廳與其他房間相對之位置如何？有無Ａ女之親人在房間內睡覺？又客廳與其他房間有無隔間？原審均未予詳查，遽採Ａ女之證述為不利葉○○之認定，有採證違背證據法則及證據調查未盡之違法等語。
惟查：原判決依憑Ａ女於警詢之證述，Ａ女之性侵害事件驗傷診斷書，葉○○之法務部調查局測謊報告書等證據，詳為說明葉○○有於九十六年一月至同年四月十六日間某日，對Ａ女以違反其意願之方法而為性交一次犯行之認定理由；經核並無證據調查未盡及採證違背證據法則之違法。且按：（一）原判決已依卷內測謊對象身心狀況調查表、施測者受訓之證明文件等，詳為說明本件法務部調查局測謊程序並無不當，其測謊報告結果為可採信，葉○○請求再送其他機關施以測謊鑑定，為無必要之理由（見原判決第十至十一頁）。經核並無上訴意旨㈠所指之違法。（二）犯罪之時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素。有罪判決關於時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之個別性。原判決認定葉○○有上開犯行，已詳為說明其所憑之證據及認定之理由，雖未能明確認定葉○○之犯罪時間，但並無礙犯罪個別性之辨別，自無違法。又葉○○以王○○心於第一審審理中之證述（未與Ａ女、又葉○○一起睡客廳），與Ａ女證述不符，足見Ａ女證述不足為採云云，原判決已詳為說明Ａ女證述為可信，葉○○上開辯解不足以採之理由（見原判決第八、九至十頁）。經核並無採證違背證據法則之違法。至葉○○對Ａ女為強制性交時，有無其他人在房間內睡覺、客廳與其他房間相對位置及有無隔間等事項，原審未為無益之調查，自無證據調查未盡之違法。另王○○心雖於第一審審理中證稱，其無在客廳打地舖睡覺云云，但此與王○○於偵查中證稱，伊母親（指王○○心）有時睡客廳等語不符（見偵字第一五三七六號卷第五十九頁），原判決就此未特別予以指駁，僅係理由簡略，尚難謂有理由不備之違法。上訴意旨㈡指摘原判決有採證及證據調查未盡之違法，並非合法之上訴第三審理由。至其他上訴意旨係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，漫事指摘，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。綜上，應認葉○○此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年九月十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官蔡國在法官許仕楓法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年九月二十日
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