裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第97號刑事判決
裁判日期：民國106年07月05日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第97號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告王保文上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵緝字第707號、105年度偵緝字第708號），本院判決如下：
主文王保文犯詐欺取財罪（事實欄三），累犯，處有期徒刑壹年，未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之；又犯行使偽造私文書罪（事實欄四㈠），累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬參仟參佰參拾參元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之；又犯行使偽造私文書罪（事實欄四㈡），累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬陸仟陸佰陸拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、王保文前因違反貪污治罪條例案件，經國防部高等軍事法院高雄分院以97年度上重訴字第6號判處應執行有期徒刑2年確定，於民國98年11月9日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，嗣於99年1月30日因保護管束期滿視為執行完畢。
二、王保文於100年10月至103年6月間任職於址設高雄市○○區○○○路○○號之永慶不動產「凹仔底捷運」加盟店（該店時由現已解散之連豐不動產有限公司營運管理，下稱永慶凹仔底店），擔任房屋仲介經紀人員。嗣於103年7月起至同年10月止，任職於址設高雄市○○區○○路○○○號1樓之台慶不動產「博愛忠言」加盟店（該店時由現已解散之天一不動產有限公司營運管理，下稱台慶博愛忠言店），負責相同業務。 陳麗妃 則為上開2間不動產仲介加盟店之實際負責人（另由檢察官為不起訴處分）。
三、王保文因缺錢花用，明知永慶凹仔底店並無代理銷售佑陞建設實業有公司所營造、座落高雄市○○區○○○○路○○○號之「i-home3」建案（下稱系爭建案），竟意圖為自己不法之所有，而基於詐欺取財及行使業務上登載不實文書之犯意，先於103年3月3日某時，持其業務上所持有，業經永慶凹仔底店蓋印公司大、小章之不動產買賣意願書，至高雄市○○區○○路與富民路口之某咖啡廳，向 方靜 妙謊稱：為代洽談購買系爭建案編號A1-9、A1-10、A3-9、A3-10、A8-1
0等5戶房屋，雙方需簽署如附表一所示文書， 方靜妙 並需繳交每戶新臺幣（下同）20萬元之斡旋金等語，並於附表一所示不動產買賣意願書上，登載如附表一所示之不實內容後，持向方靜妙行使，以表彰永慶凹仔底店與方靜妙達成委託購買上開5戶房屋合意之意思，致方靜妙陷於錯誤，簽署及收受上開文書，並同時交付100萬元與王保文，足生損害於方靜妙及永慶凹仔底店。
四、王保文又分別意圖為自己不法之所有，而基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，為下列行為：
㈠於103年5月31日前某時，在永慶凹仔底店，向 吳佳霖 訛稱
：永慶凹仔底店可代為購買系爭建案等語，致吳佳霖陷於錯誤，於103年5月31日某時，在高雄市○○區○○路之「義郎日式料理店」，交付40萬元予王保文作為預定2戶訂金之用。王保文為取信於吳佳霖，於收款同時交付其所偽造如附表二編號1所示之收款憑證，表彰永慶凹仔底店有收受上開款項之意思而行使之，足生損害於吳佳霖、永慶凹仔底店。㈡復於103年8月27日某時以前述㈠部分之相同手法訛詐吳佳
霖之配偶 賴信宏 ，致賴信宏陷於錯誤，在高雄市鳳山區陸軍官校，交付20萬元予王保文作為預定1戶訂金之用，且為取信於賴信宏，於收款同時交付其所偽造如附表二編號2所示之收款憑證，表彰台慶博愛忠言店有收受上開款項之意思而行使之，足生損害於賴信宏、台慶博愛忠言店。嗣因方靜妙、吳佳霖及賴信宏3人均遲未得王保文回應上開房屋購得與否之消息，向陳麗妃求證而獲悉上情。
五、案經方靜妙、吳佳霖、賴信宏及連豐不動產有限公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且被告於本院審理時，均同意有證據能力，本院復審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，是上開部分之證據均有證據能力。
二、事實認定：上揭事實業據被告於本院審理中坦認稱：我承認有詐欺取財的行為，收款憑證及不動產買賣意願書上的內容，除公司章外，都是我寫的沒有錯等語，核與證人即告訴人方靜妙、賴信宏、吳佳霖於偵查中，及連豐不動產有限公司、天一不動產有限公司之負責人陳麗妃於偵查及審判中證述之情節相符，並有不動產買賣意願書3紙、收款憑證2紙、左營新莊仔郵局存證號碼000120號存證信函、陸軍官校郵局存證號碼000000號、000015號存證信函、連豐不動產有限公司之公司資料查詢、天一不動產有限公司資料查詢在卷可稽，是應堪以認定。從而，本案事證明確，自應就被告犯行依法論科。
三、論罪科刑：㈠構成要件之適用：
按刑法第210條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏造他人名義制作該文書為構成要件之一，學理上稱為「有形偽造」，倘行為人係以自己名義制作之文書，或基於他人之授權、委託，以該他人名義制作之文書，既非無制作權，自均不能成立該罪；至刑法第213條之公文書不實登載罪及同法第21
5條之業務上文書登載不實罪，乃有制作權人，故意自為記載內容虛偽不實之文書，學理上謂為「直接無形偽造」，而同法第214條之使公務員登載不實罪，係向有制作權人，為虛偽不實之報告或陳述，使該有制作權人據以制作內容不實之文書，學理上指為「間接無形偽造」，前後情形有別，不容混淆（最高法院84年度台上字第1996號判決意旨參照）。
經查，如事實三部分之不動產買賣意願書，係永慶凹仔底店平日預先蓋好公司之大小章及經紀人章後，由該店之業務員取用，永慶凹仔底店並授權業務員得以公司名義與客戶簽立不動產買賣意願書；如事實四部分之收款憑證則係由公司開立，業務員並無開立收款憑證之權限等情，業經證人陳麗妃於本院審理中具結證稱：被告擔任永慶凹仔底店的業務員，負責永慶凹仔底店的業務招攬。為了作業方便，不動產買賣意願書我們會先蓋好大小章，由業務員向秘書登記領取。業務員有權限去與客戶簽立不動產買賣意願書。至於收款憑證則是由秘書填寫，並蓋收款章，再由業務員拿去給客戶簽收。收款憑證一定要經過公司開立，業務員不可自行開立等語，可見擔任業務員職務之被告，雖有經授權得以公司名義與客戶簽立不動產買賣意願書，但並無權限以公司名義開立收款憑證，揆諸前揭說明，被告於上開不動產買賣意願書、收款憑證上所填寫之內容雖均屬不實，但其就不動產買賣意願書部分所為應屬業務上登載不實，就收款憑證部分所為則屬偽造私文書，先予敘明。
㈡新舊法比較：
次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；刑法第
2條第1項定有明文。而103年6月18日修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。」；而修正後刑法第339條第1項規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」。基此，103年6月18日修正前刑法第339條第1項之規定關於罰金刑部分，依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，係得科或併科新臺幣3萬元以下罰金，而103年6月18日修正後刑法第339條第1項之規定則提高罰金刑部分之法定刑度為得科或併科新臺幣50萬元以下罰金。故經比較新舊法之規定後，就被告本案所犯事實三、事實四㈠部分，可知103年6月18日修正前刑法第339條第1項較有利於被告，是就上開部分自應適用上開修正前之規定。
㈢論罪法條、罪數及刑罰加重：
⒈核被告就事實三部分所為，係犯刑法第216條、第215條之
行使業務上登載不實文書罪，及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告所為業務上登載不實之低度行為，為其行使之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨就事實三部分認被告係涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，尚有未恰，理由已如前述，惟因起訴之基本事實同一，且經本院告知被告上開法條，保障被告防禦權後，爰依法變更起訴法條。至被告就事實四㈠部分所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，及修正前刑法第339條第
1項之詐欺取財罪；就事實四㈡部分所為，則係犯刑法第21
6條、第210條之行使偽造私文書罪，及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告上開兩部分偽造私文書之低度行為，為其行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉被告就事實三部分，係以一行為同時觸犯行使業務上登載不
實文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應從一重之詐欺取財罪論處；就事實四㈠、㈡部分，則均係一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，亦為想像競合犯，均應從一重之行使偽造私文書罪論斷。被告上開所犯詐欺取財罪1罪、行使偽造私文書罪2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒊又被告有事實欄所載前科執行完畢情形，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均累犯，應各依法加重其刑。
㈣量刑：
爰審酌被告正值中壯之年，從事不動產仲介業務工作，不思以己力正當賺取報酬，反因財務投資失敗，虧損甚鉅，即生不法所有之意圖，不僅向被害人佯稱可代為洽購系爭建案，更提出不實之不動產買賣意願書及收款憑證，並以公司名義與客戶簽約並收取斡旋金或訂金，所為同時造成被害人及公司之損害，可見其法紀觀念實屬薄弱，而應予相當之非難。參以被告詐騙被害人方靜妙計100萬元，迄今尚未返還；詐騙被害人賴信宏、吳佳霖夫婦計60萬元，已達成和解，並已償還40萬元，被害人吳佳霖並於本院審理中表示：被告都有依照調解的約定履行，希望可以減輕一些刑責等語，及被告犯後坦承犯行，尚見其有悔意等犯罪後之態度。末考量被告除上開構成累犯之前科外，別無其他犯罪紀錄，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，及其學歷為大學畢業、目前從事通訊器材維修、獨居等有關被告素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，就事實三部分量處被告有期徒刑1年；就事實四㈠、㈡部分分別量處有期徒刑5月、4月，並均諭知如易科罰金，以1,000元折算1日。再依刑法第51條第5款、第41條第8項之規定，就被告所犯事實四㈠、㈡得易科罰金之刑部分，定其應執行刑為有期徒刑8月，並諭知易科罰金之折算標準，以示刑法規範之有效性及妥當性，及給予被告與其罪責相符之刑罰。
四、不另為無罪之諭知：㈠檢察官起訴意旨雖認被告就事實三部分，另有竊取永慶凹仔
底店所有，如附表一所示之不動產買賣意願書，並於其上盜蓋公司之大、小章之犯罪事實，惟據證人陳麗妃前開證述可知，永慶凹仔底店之不動產買賣意願書上之大、小章均係由公司預先蓋印好，以供業務員取用。證人陳麗妃雖於本院審理中另證述：不動產買賣意願書蓋好公司大、小章後，即鎖在公司櫃子裡，業務員必須向秘書登記後才可領取。附表一的意願書是我們遺失的，當時櫃子有莫名其妙被打開過等語，惟遍查卷內並無諸如不動產買賣意願書之領取登記資料或永慶凹仔底店遭竊之相關紀錄等證據可資佐證如附表一所示之不動產買賣意願書確係遭竊。又被告於本院審理中供稱：有時候我們跟客戶在外面急著要意願書，身上又沒帶，就會跟秘書問看誰可以幫我拿意願書送過來，秘書會說回來再登記。確實有發生過漏未登記的情形，但我並無自己去竊取等語，尚非顯與常理有違，再參以不動產買賣意願書係永慶凹仔底店業務員平日執行業務而經常持有之文書，且公司亦授權業務員得以公司名義與客戶簽立該文書，已如前述，是被告亦非無經由合法途徑取得如附表一所示不動產買賣意願書之可能。從而，依卷內事證，尚難認被告就事實三部分另有竊取不動產買賣意願書及盜蓋公司大、小章之行為，本院本應為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與前揭起訴有罪（事實三）部分，有吸收關係或想像競合之裁判上一罪關係，是爰不另為無罪之諭知。
㈡至公訴檢察官於本案論告時，認被告利用公司所有之不動產
買賣意願書為詐欺，縱使未成立竊盜罪，亦會構成業務侵占罪部分，因不動產買賣意願書確實係屬被告業務上持有之物，且從被告利用該意願書作為其個人本案詐欺取財之犯罪工具，亦可見被告有侵占該文書之主觀犯意及客觀行為，而該當於刑法第336條第2項之業務侵占罪之構成要件。惟按行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如無實質之違法性時，仍難成立犯罪（最高法院74年台上字第4225號判例意旨參照）。本案被告擅用公司之不動產買賣意願書3張，雖其行為適合刑法第336條第2項之業務侵占罪構成要件，但該文書之內容為一般公司之空白契約例稿，本質則屬一般紙張，幾無財產上價值，其侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要，而不具實質之違法性，而不應以刑責相繩，惟因公訴人認此部分與前揭起訴有罪（事實三）部分，有想像競合之裁判上一罪關係，是亦不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、沒收：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之
3分別定有明文。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，亦分別為修正後刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第5項所明定。
本案被告分別向被害人方靜妙、吳佳霖、賴信宏詐得100萬元、40萬元、20萬元，其中已返還吳佳霖、賴信宏計40萬元，此有本院調解筆錄1份及被害人吳佳霖於本院審理中之陳述可證，是扣除已實際合法發還被害人部分（依吳佳霖、賴信宏之被害金額比例計算各自發還部分，小數點以下四捨五入，即已發還吳佳霖266,667元，已發還賴信宏133,333元），其餘未扣案之120萬元，仍屬被告本案犯罪之所得，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段之規定諭知沒收，且於全部或一部不能沒收時（本件犯罪所得為金錢。並無「不宜執行沒收」之情況），追徵之（本件犯罪所得為金錢，金額即屬確定，不生「價額」計算之問題）。至被告本案用以犯罪之不動產買賣意願書，為永慶凹仔底店所有，且永慶凹仔底店係依業務所需提供與被告使用，並非無正當理由；收款憑證則經被告分別交付與被害人吳佳霖、賴信宏收執，亦非被告所有之物，且被害人吳佳霖、賴信宏均非無正當理由而取得，是爰均不予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第2項、第216條、第215條、第210條、（103年6月18日修正前及修正後）第339條第1項、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第10條之3第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳家桐到庭執行職務中華民國106年7月5日
刑事第二庭審判長法官陳松檀
法官陳芸珮法官林裕凱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年7月5日
書記官吳智媚附錄所犯法條：
刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或
5百元以下罰金。刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
103年6月18日修正前刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表一┌───┬─────────┬────────┬────┐│編號│名稱（編碼、日期）│不實文書內容摘要│行使對象│├───┼─────────┼────────┼────┤│1│不動產買賣意願書│永慶凹仔底店（連│方靜妙│││（AK0000000）│豐不動產有限公司││││（103年3月3日）│）與方靜妙達成就│││││i-home3建案編號│││││A3-10房屋由方靜│││││妙以20萬元委 託永 │││││慶凹仔底店居 中仲 │││││介之協議。││├───┼─────────┼────────┼────┤│2│不動產買賣意願書│永慶凹仔底店（連│同上│││（AK0000000）│豐不動產有限公司││││（103年3月3日）│）與方靜妙達成就│││││i-home3建案編號│││││A1-9、A3-9、A8-1│││││0等房屋由方靜妙│││││以60萬元委託永慶│││││凹仔底店居中仲介│││││之協議。││├───┼─────────┼────────┼────┤│3│不動產買賣意願書│永慶凹仔底店（連│同上│││（AK0000000）│豐不動產有限公司││││（103年3月3日）│）與方靜妙達成就│││││i-home3建案編號│││││A1-10房屋由方靜│││││妙以20萬元委託永│││││慶凹仔底店居中仲│││││介之協議。││└───┴─────────┴────────┴────┘附表二┌───┬─────────┬────────┬────┐│編號│名稱（日期）│不實文書內容摘要│行使對象│├───┼─────────┼────────┼────┤│1│收款憑證（103年5│永慶凹仔底店（連│吳佳霖│││月31日）│豐不動產有限公司│││││）收受吳佳霖委託│││││購買i-home3建案│││││訂金40萬元。││├───┼─────────┼────────┼────┤│2│收款憑證（103年8│台慶博愛忠言店（│賴信宏│││月27日）│天一不動產有限公│││││司）收受 賴信宏委 │││││託購買i-home3建│││││案訂金20萬元。││└───┴─────────┴────────┴────┘