裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第1098號民事判決
裁判日期：民國99年04月27日
裁判案由：排除侵害
臺灣高等法院民事判決98年度上易字第1098號
上訴人乙○○訴訟代理人 蔡雅蓯 律師被上訴人丙○○訴訟代理人甲○○上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對中華民國98年7月27日臺灣板橋地方法院98年度訴字第1124號第一審判決提起上訴，本院於99年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：臺北縣中和市○○街387之2號即3樓房屋為被上訴人所有，同址387之3號即4樓之房屋（下稱系爭房屋）原為訴外人 鄭佐華 所有。詎鄭佐華未經其他共有人之同意，逕自在系爭房屋之頂樓平台（下稱系爭頂樓平台）搭建違章建築如附圖所示Ａ、Ｂ範圍部分（下稱系爭增建物），嗣後鄭佐華將系爭房屋及系爭增建物出賣與上訴人。因系爭增建物影響被上訴人及其他共有人之權益，爰依民法第767條規定，求為判命上訴人應拆除系爭增建物等語（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：依系爭房屋之原始構造，其外部共用樓梯僅至
4樓門口，無法由共用樓梯相通至系爭房屋樓頂平台，其他共有人無法以共用樓梯到達系爭頂樓平台，亦不得進入上訴人住處使用上訴人之內梯，顯見系爭頂樓平台非屬全體住戶共有，亦非作為避難之用，而係專供歸上訴人使用及處分，上訴人自屬有權占有使用。另被上訴人買受同址3樓房屋時，明知系爭頂樓平台有增建物，且被上訴人自身亦有違建，足證被上訴人並非善意第三人，自不得請求拆除系爭增建物。且縱使系爭頂樓平台為全體住戶共有，被上訴人之權利行使顯屬濫用並有違誠信原則等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人為臺北縣中和市○○街387之2號即第三層樓建物所
有權人，上訴人為同址第四層樓建物所有權人，有建物謄本影本在卷可稽（見原審調解卷第5至9頁）。
㈡上訴人占有屋頂平台上之系爭增建物範圍如附圖所示Ａ、Ｂ
部分，有照片及臺北縣中和市地政事務所土地複丈成果圖附卷可稽（見原審調解卷第19至23、73至79、88頁）。
㈢系爭樓房原為二層樓建物，嗣後增建為四層樓建物，各層樓
建物所有權人各有土地所有權應有部分，有建物登記謄本、台北縣政府建設局65使字第101號使用執照存根、土地謄本影本在卷可稽（見原審調解卷第5至9、127頁、原審卷第48至65頁）。
㈣系爭增建物為訴外人鄭佐華所興建，業經臺北縣政府96年1月8日北府工拆字第09600000059號通知書認定屬違建無誤。
又系爭樓房四樓並無公用樓梯可達系爭增建物，必須經過上訴人所有四樓屋內樓梯始能抵達，而該樓梯亦為鄭佐華所興建，有照片及上開通知書影本可證（見原審調解卷第11、75頁）。
㈤訴外人鄭佐華嗣後於79年間將系爭四樓房屋與系爭增建物出賣予訴外人 陳懷祥 ，陳懷祥復於92年間贈與其妻 劉罔蔥 。
而陳懷祥、劉罔蔥因系爭增建物是否涉有公共危險等罪嫌，業經判決無罪確定在案，有原法院94年度字第806號、本院
96年度上易字第2650號刑事判決影本可證（見原審調解卷第115至120頁）。
四、兩造爭執要點為：㈠系爭頂樓平台是否屬於一至四樓建物全體所有權人共有？㈡上訴人有無義務拆除系爭增建物？㈢被上訴人是否有權利濫用之情事？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠本件頂樓平台是否屬於一至四樓建物全體所有權人共有？⒈經查本件建物一樓部分於58年8月1日建築完成，二至四樓部
分於62年12月1日建築完成，並於65年1月15日取得使用執照，有建物登記謄本、使用執照影本在卷可稽（見原審調解卷第5至9、127頁），且當時並未興建公用樓梯可達到頂樓平台。又系爭增建物係訴外人鄭佐華所增建，但因當時本件建物各樓層均屬同一人所有（嗣後始分別出售），因此鄭佐華始在系爭四樓房屋內設置通往頂樓平台即系爭增建物之樓梯，為兩造所不爭執，有原審言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第20頁）。又依當時之建築法令規定，興建四層樓透天住宅時，無須有樓梯通達頂樓即系爭頂樓平台，固有台北縣政府96年3月29日北府工建字第0960195734號函影本可稽（見原審卷第39頁）。則據此足見鄭佐華於增建系爭增建物，並在系爭四樓房屋內設置樓梯時，顯然有意以室內樓梯取代室外公共樓梯以通往頂樓平台之功用。是上訴人辯稱：本件建物並無公共樓梯通往系爭頂樓平台，故該平台屬其專用云云，即無足取，合先敘明。
⒉按數人區分一建築物，而各有其一部分者，該建築物及附屬
物之共同部分，推定為各共有人之共有，修正前民法第799條定有明文。又建物頂樓之屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係建物各樓層全體所有權人之共同部分，依民法第799條規定，應推定為建物各樓層之區分所有人所共有（最高法院84年度台上字第2683號判決意旨參照）。從而系爭頂樓平台依建物登記簿謄本之登載，既未登記為上訴人單獨所有，有建物登記謄本在卷可稽（見原審卷第34至36頁），則依上說明，自應推定為建物各樓層之區分所有人所共有，而不以有公共樓梯可通達為必要。亦即系爭頂樓平台是否為全體區分所有人共有，應視其構造與功能而定，而與各區分所有人是否均得以便利使用收益者無涉。至於各區分所有人欲使用系爭頂樓平台時，應得請求系爭四樓房屋所有人提供其屋內樓梯使用，亦即系爭四樓房屋所有人有義務容忍其他區分所有人使用其屋內樓梯，以通達系爭頂樓平台。
㈡上訴人有無義務拆除系爭增建物？⒈經查系爭頂樓平台既為系爭樓房全體區分所有權人所共有，
已如前述，則全體區分所有權人即得依民法第818條規定，按其應有部分，對於系爭頂樓平台之全部有使用、收益之權，並得依民法第820條第1項規定，由全體區分所有權人共同管理系爭頂樓平台。
⒉惟上訴人所有之系爭增建物占有頂樓平台之範圍如附圖所示
Ａ、Ｂ部分，共計123.24平方公尺，並出租他人收取租金營利，已將系爭頂樓平台全部占用，業經原審於會同地政事務所人員至現場勘驗測量屬實，有勘驗筆錄、照片及臺北縣中和市地政事務所土地複丈成果圖附卷可稽（見原審調解卷第19至23、61至69、73至79、88頁）。且上訴人為防止宵小進入，又以鐵窗圍起，影響避難及逃生甚巨，亦有台北縣政府消防局96年1月26日北消預字第0960003210號函影本在卷可稽（見原審卷第84頁）。則據此足證系爭增建物顯已影響全建築物之景觀及住戶之安全，則依上說明，被上訴人自得本於所有權請求除去之。至於訴外人陳懷祥、劉罔蔥因系爭增建物是否涉有公共危險等罪嫌，雖經判決無罪確定在案，固有刑事判決影本可證（見原審調解卷第115至120頁）。惟該項判決僅係就陳懷祥、劉罔蔥是否應受國家刑事制裁為認定，尚與本件上訴人是否負有拆除系爭增建物者無關，附此敘明。
㈢被上訴人是否有權利濫用之情事？
按權利之行使是否構成權利濫用，須以權利人行使權利時，主觀上有無以損害他人為主要目的，客觀上亦須綜合權利人因行使權利可得之利益與他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量而定。查上訴人所有之系爭增建物，為訴外人鄭佐華所興建，業經臺北縣政府96年7月8日通知書認定屬違建無誤，為兩造所不爭執。從而系爭增建物既為未經保存登記之違章建築，隨時有遭行政機關以違建拆除之可能，且上訴人所有系爭增建物占有系爭頂樓平台全部而出租他人使用，獨享租金收益，顯然已逾其按照所有權應有部分得受有之利益，因此縱經本案判決拆除，上訴人僅受有消極損害即不能取得預期利益而已，並未受有積極損害。此外本院並斟酌系爭增建物顯已影響全建築物之景觀及住戶之安全，堪認被上訴人基於所有權請求除去之，自無權利濫用之情事。故上訴人此部分所辯，並不可採。
五、綜上所述，被上訴人請求上訴人拆除系爭增建物，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國99年4月27日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官呂太郎法官邱琦正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年4月30日
書記官廖艷莉