裁判字號：臺北高等行政法院100年訴字第1224號判決
裁判日期：民國100年12月13日
裁判案由：退伍
臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1224號100年11月29日辯論終結原告甲○○訴訟代理人 林家慶 律師
沈泰宏 律師被告國防部海軍司令部代表人乙○○○○○○住同上訴訟代理人戊○○
丁0000000000丙○○上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國100年5月12日100年決字第045號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原係○軍○○（預備軍官），於中華民國（下同）96年11月6日任職00000000000000000000期間，因涉足不正當場所及延遲回報，分別經○○○○4艦隊核予大過1次及申誡1次之懲罰，當年度考績評定為丙上，嗣逐級召開人事評審會（下稱人評會）決議不適服現役，層報被告核定退伍。原告不服，訴經國防部98年決字第105號訴願決定（下稱前次訴願決定）將原處分撤銷，發回另為適法之處分。嗣經00000000部（下稱○○部）分別於99年7月26日及99年12月10日重新召開人評會及再審議人評會議，均評定其不適服現役，層報被告以99年12月28日國海人管字第0990010726號令（下稱原處分）核定不適服現役退伍，溯自97年9月1日零時生效。原告仍不服，提起訴願，遭訴願駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）被告未針對原告平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考評，核屬違法：
1.依被告提出之99年7月26日、99年12月10日2次人評會紀錄，顯係針對原告前業遭記1大過之同一事實重複評價，原告不曾在前監偵科長 馬中校 管轄下，其無從針對原告生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考評，且96年考績僅有96年12月1日至31日，不應以次1年度之考績進行評價，且原告調到海偵部僅1個月，如何能有積極主動表現，所指原告工作表現平平，與原告自96年6月至11月累積4次嘉獎之事實不符，以原告96年12月派任情偵組到97年1月9日召開人評會期間，無任何獎勵，而認原告不適服現役，明顯有違比例原則，又以原告尋求救濟指稱原告犯後毫無悔意，顯然濫用裁量。
2.且原處分空言泛稱原告「犯後顯無悔意，其無法貫徹重要命令之行為及平日缺乏主動積極之工作態度」等語；嗣後訴願決定，亦僅同樣重申原告「其無法貫徹重要命令行為，以及工作表現平平，缺乏主動積極之工作態度，實已不適任軍職……」云云，均仍未具體指陳究係何等事證足以顯現原告犯後顯無悔意，亦未說明原告如何無法貫徹重要命令、如何工作表現平平且如何缺乏主動積極之工作態度，遽認原告已不適任軍職，顯有理由不備之違法。
（二）原處分溯及自97年9月1日零時生效，顯不適法，並有違信賴保護原則及誠信原則：
1.按「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。」、「
書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起……，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」行政程序法第118條、第110條第1項分別定有明文。準此，本件之前次退伍處分既經前次訴願決定予以撤銷，則前次退伍處分依上開行政程序法第118條規定即自始不復存在，是原處分依同法第110條第1項應自送達原告時起方發生效力，始為適法。
2.次按「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」行政程序法第8條亦有明文規定，是本件前次退伍處分既經撤銷而自始不生效力，則原告即依法回復其軍人身分，並享有薪俸及依其原軍官身分所享有之合法生活保障，詎被告竟將原處分溯及自97年9月1日零時生效，亦顯不當剝奪原告合法應享有之權益，而顯有違上開信賴保護原則至明。
3.再按本件原告之行政救濟程序屢遭被告刁難及拖沓延誤，被告不僅曾遺失原告於本件初次提出訴願之97年10月1日訴願書，嗣前處分經國防部訴願審議委員會98年決字第10
5號訴願決定予以撤銷後，被告又嚴重遲誤訴願決定命2個月內另為適法處分之期限，而竟逾1年4個月始另為處分，益徵於被告逾期不另為適法處分之期間，原告更應有合理信賴其軍人身分已確定合法存在之信賴基礎，且被告將其自身拖延、浪費時間之不利益轉嫁至原告身上，亦顯然有違行政程序法第8條之誠信原則，亦有違法安定性原則。
4.且參諸司法院大法官釋字第583號解釋意旨，如法院對服役條例第15條第5款未設人事評審考核及核予退伍處分之期限乙節及上開行政機關所為溯及生效之退伍處分乙節，確信有牴觸憲法第18條服公職權規定之疑義時，請裁定停止本件訴訟程序，向司法院大法官聲請解釋。
（三）原告事前對於○○旅館有提供性服務乙節並不知情，且業已當場斷然拒絕業者性服務之提供，自不得課以涉足不正當場所之責，是○○○○4艦隊、被告官兵權益保障委員會、國防部國軍官兵權益保障委員會均採用無證據能力之「刑事案件移送書」誤認事實，於法有違：
1.本件事實之實情經過，為原告於96年11月6日晚間6時休假時至高雄大遠百百貨附近逛街，約9時至附近○○旅館（外觀上與一般之旅館相同，並無任何異樣之處）準備休息，進入客房後約9時10分室內電話響起問「需按摩之服務嗎？」原告當時即因疲憊而應允之，後約9時20分有一女性按摩小姐進入室內介紹其按摩方式，並表示有提供俗稱「半套」之性服務，經了解其服務性質並非單純之按摩後，原告即當場表示不同意接受，在原告與該名按摩女子了解並拒絕所謂的「半套」性服務過程中，約在9時25分即有警察至房間要求臨檢，當時原告與該名按摩女子均衣著整齊且並無從事任何不法情事，並配合警方臨檢將房門打開，並按警方要求至旅館中央走道等待，準備製作筆錄，等候許久後原告即被帶往警局，時已接近11時30分，而後原告又被要求於警局會議室繼續等待，原告製作筆錄時已約莫是凌晨1時，警察先問原告：「如何知道這家旅館的？」原告回答：「不知道。」該名警察即調侃原告稱：「不要裝了，趕快作一作筆錄，大家都要休息了，不配合的話就回到等待區裡，直到最後一個再製作筆錄。」等語，原告當時心想天色已晚，一心只想趕快回到部隊，且原告又未從事不法之行為，製作筆錄時即僅堅持以下三點，即趕快簽完名後就離開警局：1.原告未與該名女子性交易。
2.原告未觸摸該名女子身體。3.原告身上衣著整齊。衡情原告雖因可能一時疏忽（尚難謂有過失）而涉足疑有提供「半套」性服務之不當場所（但亦可能為該名按摩女子臨時起意之個人行為，而與該○○旅館無關），但於了解該女子提供之服務內容後即斷然表示拒絕，且原告並未做出任何不當之行為，是被告核以大過1次之懲處顯不合理，嗣被告又據此等不合理之懲處遽核以退伍處分，自難謂適法。
2.又0000000之所以作成96年11月14日津行字第0960001882號令，係依據「平面媒體報導」（即蘋果日報），將原告處以大過1次及申誡1次。而被告官兵權益保障委員會97審字第001號決議書維持不利原告決定之理由，亦係依據「媒體披露」及依據「○○分局96年12月18日刑事案件移送書犯罪事實第2部分」為認定依據。而國防部國軍官兵權益保障委員會97再審字第004號決議書維持不利原告決定之理由，亦係依據「媒體報導」及依據「○○分局96年12月18日刑事案件移送書」為認定依據。惟按媒體報導不具有證據能力，必須排除其使用。其次縱先不論述前開移送書中所載之內容是否真實，然依刑事審判實務，警察機關所製作之移送書僅為提供檢察官製作書類之參考文件，並不具任何證據證明力，甚至無法作為法院審理犯罪事實時之呈庭證物（無證據能力），上開機關竟以此為其等之認定依據，顯然無稽，並有未依適格證據認定事實之違誤。至該移送書所依據之警詢筆錄，係於夜間詢問原告所作成，因夜間係一般人休息及睡覺時間，人類通常在夜間較難集中精神，而無法有正確之記憶、陳述及判斷能力，故夜間詢問所作成之警詢筆錄，本即較欠缺可信性。況且，原告係為協助警察調查，並非被列為犯罪嫌疑人，故在警詢筆錄中之說詞，僅係在供警察辦案參考，難與犯罪嫌疑人之自白相提並論。況以被懲罰人之「自白」作為唯一證據，亦違反一般證據法則。
3.且○○分局警詢筆錄係警方在明知原告急於返回部隊報到下，要脅原告須「配合」警方所製作，原告因擔憂逾時歸營，遭受部隊處分，始不得不「配合」製作筆錄，故製作筆錄時，原告欠缺內心自由，所為之陳述，已欠缺任意性。最離譜者，乃在製作筆錄過程中，原告從未曾提及：「陳姓明眼按摩女子進房要伊先洗澡，洗澡畢後伊僅著內褲並以大毛巾包覆躺在床上，當陳姓明眼女子按摩至雙腿時，警方即進入臨檢……」等語，然而，在「○○分局96年
12月18日刑事案件移送書」中，卻有此段文字之出現。據當時製作筆錄情況，在警局製作筆錄者共有14名，警察因人力有限，先就已查獲接受按摩服務者詢問，再就未涉及按摩服務之人詢問，故此段文字原係警方詢問接受按摩服務者所做，俟輪至原告時（原告約排在第10位），再從原有之筆錄擷取相同陳述複製至原告筆錄中，由此可知，詢問原告之筆錄，不僅係以不正方法取得，亦與真相不符，應認為無證據能力，而不得使用。
4.再按陸海空軍懲罰法施行細則第3條規定：「本法第八條各款之過犯，不論故意或過失，均應懲罰，但出於過失而情節輕微，情況可憫恕者，或過犯行為未發覺前而自白者，得減輕或免除其懲罰。」是依上開規定，軍人過犯之處罰依法仍應以有故意或過失為責任條件，且出於過失而情節輕微，情況可憫恕者，並得減輕或免除其懲罰。本件星光旅館在外觀上與一般廉價旅館並無差別，並因更為簡陋，故價格比附近旅館更為便宜，故原告當時考量投宿○○旅館較為划算，始進入該旅館，在進入旅館之前，原告無從認識○○旅館之機會，故進入旅館，難謂係出於故意或過失涉足不當場所之行為。嗣後於原告發現○○旅館疑為不當場所時，○○分局警員隨即出現，此從原告當時聽聞警察臨檢，即迅速開門配合調查，並接受警員詢問可知，原告係自認清白，禁得起檢驗。然而，○○○○4艦隊、海軍艦隊指揮部、海偵部、被告官兵權益保障委員會、國防部國軍官兵權益保障委員會及被告從頭至尾均未曾查證原告所言是否屬實，亦未證明原告是否有故意或過失，僅憑單方臆測，即核定原告退伍，對原告而言，實在非常不公平。
（四）考績列丙上以下之人員，應優先適用陸海空軍軍官士官考績條例（下稱考績條例）第8條第1項規定，就此而言，原處分有適用法令之違誤：
1.按考績條例第8條第1項規定：「年終考績、另予考績考列……丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。」陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」此二條例就年終（度）考績丙上以下均有所規範。惟無論基於制裁法應嚴格解釋之法理，抑或就考績懲處本身而言，考績條例相對於服役條例係針對一般服役資格、條件之規定，就考績事項實具有特別法之性質，而應優先適用；否則遇有考績「丙上以下者」豈非均依前開服役條例規定核定退伍，而無前開考績條例規定調職察看之適用，以致後者形同具文欠缺規範效力？
2.申言之，服役條例係有關軍官、士官服役或除役之一般規定（兵役法第14條及服役條例第1條），此從服役條例之內容，包括常備軍士官與預備軍士官之服役、退伍、除役、延役等規定，即可得知。而考績條例係基於各級主管長官須依法考核所屬人員平時之工作實績及品德操守，於年終時予以併計考績，並依成績優劣予以獎懲，以達獎優懲劣之目的所制定。兩者之立法目的不同，規範內容有別，原則上並無何者優先適用之問題。但例外時，諸如因年終考績列丙上以下者，該人員應受何種懲罰，於服役條例與考績條例中，則均有規定，按此時即須依中央法規標準法第16條規定：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」定先後之適用順序。就年終考績列丙上而決定予以調職察看而言，服役條例並無規定，故僅有考績條例之適用。而就年終考績列丙上而決定予以退伍而言，因考績條例乃藉考績成果之運用，達到「獎優汰劣」之目的，而服役條例僅係作為主管機關核定退伍之法源依據，故考績條例就此而言屬於特別規定，服役條例則屬於一般規定，考績條例應優先適用。惟服役條例就辦理退伍事項，規定較為詳細部分，就此部分，亦須補充適用。綜此，關於年終考績列丙上以下者，主管機關應先依據考績條例第8條第1項規定，依人事狀況，決定予以調職察看或辦理退伍，今原處分僅依服役條例第15條第1項第1款核定原告退伍，即有適用法令上之違誤。
3.再按考績條例第8條第1項後段既明文規定，年終考績列丙上以下者，應依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。故考評機關經考評受考者之平時表現，並參考年度獎懲記載，予以綜合分析評定後（考績條例第5條），如將受考者列為丙上以下者，則應依上開規定按具體人事狀況，決定調職察看或辦理退伍。此決定縱涉及高度屬人性之人事考核行為，然處分機關如出現恣意濫用判斷或其他違法情事，司法機關仍得予以撤銷或變更，非謂所有一切高度屬人性之行政處分，均得排除合法性之審查。
（五）原處分違反比例原則及一事不二罰原則：
1.按核定退伍處分涉及人民憲法保障之工作權及服公職權（參照司法院釋字第430號解釋），依憲法第23條規定及行政程序法第7條規定，自須合乎比例原則。
2.本件被告未審酌原告之行為時間非屬執行軍事勤務之期間，而為在營外之休假期間，且屬誤涉疑似不當場所（迄今未經證實確為不當場所）之情況，且事發後迄未再犯等相關事項，即遽以最重之退伍處分懲處原告，自屬裁量或判斷違法，而與比例原則所要求之「必要性」、「適當性」及「衡平性」原則相悖。況縱本事件應適用服役條例第15條第5款之規定，惟如無其他違失事證，應難僅以此評定不適服現役，而若本事件應優先適用考績條例第8條第1項後段之規定，惟原告既非累犯，至多應以調職察看論處，始符比例原則。而被告轄下○○○○指揮部既業已多次就原告同一違規事實反覆論處，作成兩次調職處分（本件原告於96年11月6日休假期間誤涉旅館遭媒體報導後，原服役機關○○○○指揮部旋於96年11月8日依陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第5章：就職、離職管制規定暨被告94年8月16日海理字第0940005009號令，以○○艦隊指揮部治人字第0960011175號令，將原告調職至海偵部第三中隊富岡中程雷達站第三組擔任組長，復於96年11月14日依相同規定，以○○艦隊指揮部治人字第0960011402號令，註銷前治人字第0960011175號調職令，回原任單位，再調職至海偵部○○情報偵察組組本部擔任中尉情報官），復又由所屬海偵部召開人評會違法評定原告不適服現役，再由被告核定原告退伍，顯亦已違反一事不二罰之原則。
（六）並聲明求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯則以：
（一）按原告行為時國防部96年5月4日 察宓 字第0960000712號令修頒「國軍風紀維護實施規定」第4012點第1款：「不法或容易肇生危安場所界定：（一）舞廳、酒吧等易滋生危安情事及有女陪侍或從事性交易之卡拉OK餐廳、MTV、
KTV、PUB、理髮廳、茶室、咖啡廳等場所……。」及第4019點附表4-1國軍志願役官士兵違反「風紀維護」懲罰標準表第24項，涉足不法、有女陪侍或其他容易肇生危安場所者，違反者當事人記大過乙次。另同表附註第7點第
4款，不法、容易肇生危安場所界定包含合法設立之商（事）業或私人場所，其營業內容從事違反社會善良風俗、本部相關違禁令之場所均屬之，同點第5款，因應社會型態快速變遷，上述不法、危安場所不以列舉為限。
（二）原告原係○○中尉（預備軍官），96年11月6日任職000000000000000000000間，因休假
於營外肇生「涉足不正當場所」及「遭警臨檢查獲，延遲回報」，經○○○○艦隊於96年11月14日以津行字第0960001882號令分別核予「大過乙次」及「申誡乙次」懲處。因原告行為時按國防部96年5月3日選道字第0960006049號令頒「國軍96年度志願役軍官、士官及志願士兵考績作業規定」第2點第7項第8款第3目，年度內l次記大過處分，無l次記功或事蹟存記之獎勵者，其考績績等不得評列乙等以上。是原告因96年度內受記大過l次，而無記功l次以上獎勵，經單位對其考績評列為「丙上」，原告亦未對考績評定結果表示不服。
（三）原告因96年度考績評列丙上，經依權責由○○部召開人評會，考核決議其不適服現役，經被告以前次退伍處分核定退伍，自97年9月1日零時生效，原告不服該退伍處分，提起訴願，經前次訴願決定撤銷該處分，並應另為適法之處分。嗣海偵部分別再於99年7月26日、99年12月10日重新召開人評會及再審議人評會，各委員已就原告陳述及主客觀情形予以詳實討論，並考核原告身為軍官幹部，竟未能以身作則，違反國軍人員不得涉足不正當場所之常規禁令，影響國軍形象及單位榮譽甚鉅，其無法貫徹重要命令之行為及平日缺乏主動積極之工作態度，實已不適任軍職，觀會議紀錄記載甚詳，即可得知，嗣出席委員進行表決，表決結果全數同意考核不適服現役予以退伍，故本案評議作業已依考評程序確實辦理，是被告依上開決議結果，以原處分核定原告考核不適服現役退伍，溯自97年9月1日零時生效，係依法所為，自無違誤。
（四）涉足不正當場所之過犯懲罰，係依陸海空軍懲罰法所施予之懲罰，並未改變原告之身分關係，其不適服現役之考評，乃依服役條例之規定辦理，並經兩次人評會依規定綜合考量，並非僅以過犯之單獨行為懲罰基準。
1.部隊為武裝聚合體，軍人有高度服從命令之義務，若部隊成員未能貫徹命令與軍紀要求，均可造成全體成員付出生命之後果，戰爭成敗立即影響部隊生存。故對於軍人之賞罰，必須迅速、從嚴，始能貫徹紀律之維持，以達成作戰之目的。因此國家對於現役軍人過犯之處罰，於陸海空軍懲罰法訂有相關規定。部隊長官對於所屬現役軍人所為之過犯行為，在不踰越本法第8條規定之懲罰事由與第5條至第7條所定之懲罰種類前提下，自有裁量權限。原告96年11月6日服役期間，因涉足不正當場所，經○○○○艦隊派員訪談原告，復據○○市政府警察局○○分局96年12月18日刑事案件移送書內容，足證本案肇案場所其營業項目登記雖為旅館，惟已遭警查獲11次仲介女子從事色情交易，屬經常性營業違法場所，符合前開「不法、易肇生危安場所」範疇，另依原告知識程度及社會經驗，應知悉合法按摩服務係由視障人提供，該旅館既由非視障人提供按摩服務，顯已違反身心障礙者權益保障法第37條前段有關非視覺障礙者，不得從事按摩業之規定，原告仍同意旅館櫃台安排女子前往服務，已有涉足不正當場所之事實，海軍○○艦隊依行政程序法第43條經全般審酌判斷後，依規定核予其大過l次懲罰，且原告先後向被告官兵權益保障委員會及國防部官兵權益保障委員會提出申覆，均經審認原告懲罰處分係依法所為而予以駁回。是○○4○○以「國軍風紀維護實施規定」懲戒罰裁量基準，核予記大過l次之懲處，惟該懲戒罰裁量基準僅屬陸海空軍懲罰法中懲戒罰裁量基準之宣示，所核予之記過處分，尚在同法第5條所列之懲罰種類內，並未改變原告現役軍人之身分關係，裁量尚無濫用或逾越情形，此參司法院釋字第243號解釋意旨甚明，原告自不得依此訴請救濟，非本次提出之訴訟意旨所涵蓋。
2.被告考核原告不適服現役，除依原告因個人因素1次受記大過l次，另依人評會及再審議人評會之綜合考量所據，並按服役條例第15條第5款之規定辦理，非獨因渠肇生涉足不正當場所情事而處以不適服現役退伍，且按國軍風紀維護實施規定本屬陸海空軍懲罰法中懲戒罰裁量基準之宣示，而懲戒罰乃行政主體對於具有「特定身分關係之人」為「維持其間之紀律」，對違反其義務者所課加之處罰，與行政主體基於行政業務之達成，終止某一特定身分關係之處分，有所不同，上開懲戒罰之裁量基準自亦非是否終止軍人關條之判斷基準，尤其，是否「適服現役」所應強調者非限於個人是否適合擔任軍職之判斷，更應就其擔任軍職對於軍人是否達成業務之必要性與影響性而綜合考量，是懲罰基本上與原處分適法性之判斷並不相關。準此，涉足不正當場所過犯懲罰並非唯一裁量不適服現役之基準，原告徒以涉足不正當場所過犯懲處輕重，違反比例原則置辯，並不可採。
（五）原處分係經海偵部召開人評會及再審議人評會考核不適服現役退伍之決議所為，與原告調職處分無涉，未違一事不二罰原則。
1.按常備軍官年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者，予以退伍。服役條例第15條第l項第5款定有明文，惟前開規定並未明文僅就是類人員限制僅得為退伍之裁量，仍須召開人事評審會，由評審會委員依個人近l年平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響及其他佐證事項，進行公平、公正之考評，倘若受考人經人評會考核未達不適服現役退伍（汰除）標準，權責單位得依考績條例第8條第1項及考評作法第8點第4項規定，予以調職察看，列入下年度加強考核對象，並依其表現適時檢討。是原告所陳原處分適用法令違誤乙節，顯屬誤解。
2.復按陸海空軍軍官士官任職條例第7條，軍官有預定計畫晉任者，予以調職，又國防部94年4月20日修正發布國軍人事資料查核運用作業規定第5點第1項第2款第1目，最近3年內，因品德、言行不良事實，如涉足不正當場所等，有具體事實，而遭受記過（含）以上處分者，不得晉任、向上派職。本案原告自95年12月16日調任○○○○艦隊港巡艇戰隊巡二港巡艇中尉艇附服務，復經○○○○指揮部於96年11月8日以治人字第0960011175號令調任海偵部第三中隊富岡中程雷達站第三組上尉組長乙職，並自96年12月l日生效，嗣原告於96年11月14日因受記大過l次等懲罰，經該部以96年11月14日治人字第0960011402號令註銷原告調占上階職缺，並調任○○情報○○組○○情報官乙職，均依上開規定所為，是原告所稱其受調職處分與退伍處分有違一事不二罰之原則，應屬誤會。
（六）對原告前次處分係因程序上之理由，於行政救濟程序中遭撤銷，被告於補正程序瑕疵後，基於同一事實再作成相同之退伍處分，並無原告所指稱違反信賴保護及誠信原則。
（七)並聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
四、本件適用之法令：
（一）按「本條例依兵役法第三條第二項制定之。」「陸海空軍軍官、士官服役，依本條例之規定；本條例未規定者，適用其他法律之規定。」「本條例所稱軍官，係指常備軍官、預備軍官；……」「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……（第5款）五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者。……」「預備軍官、預備士官之……退伍……，除本章規定者外，準用第二章常備軍官、常備士官之有關規定。」「本條例施行細則，由行政院定之。」「（第1項）本條例第十五條所定退伍之處理程序，由相關單位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之：……（第4款）四、依第四款、第五款或第六款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。……（第2項）前項核定退伍之軍官、士官，應發給退伍令。
」服役條例第1條、第2條、第3條前段、第15條第5款、第21條、第48條、同條例施行細則第12條第1項第4款及第2項分別定有明文。又「年終考績、另予考績考列乙上以上者，發給考績獎金；丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。」「本條例第八條第一項所定考績績等丙上以下者，應經人事評審會綜合考量受考官是否適服現役等人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。核予退伍處分前，應給予當事人陳述意見之機會。」考績條例第
8條第1項及同條例施行細則第8條分別著有規定。是陸海空軍軍官、士官年終考績考列丙上以下者，即應就其是否適服現役為考評，於經人評會考核決議不適服現役者，即依前述服役條例及其施行細則之規定，由所隸單位造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定辦理。
（二）次按國防部為因應國軍新一代兵力成軍，武器裝備迭次更新，組織運作及各個職務均以分工合作、分層負責設計，亟需優質人力之組合；故藉主官對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑，經人評會議決，以個人之品德、性情、敬業精神為篩選標準，不符要求者，應予持續汰除，以達淨化國軍人員素質，提昇戰力之目的，針對國軍現役中將以下志願役軍官、士官及士兵之考核作業，原訂頒有「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」，其第7點業就不適服現役評審程序為下列規定：「一、各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度（初評【考】、覆評【考】、【審】核定），逐級召開人評會議，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員三分之二表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議（核予一次記二大過或考列丙上以下之處分且不適服現役）即發布考評結果；相關資料（約談紀錄等）應送上一級主管單位核備。……三、各單位應將核定結果（一次記二大過或考績丙上以下且不適服現役之處分）正式行文通知當事人，並由人事部門主動辦理退伍作業，不受受評人是否提出再審議之影響。」該規定嗣於98年10月21日修正為「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考評具體作法」，其第7點規定：「柒、考評程序：一、各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲處或事實發生三十日內，依考評權責召開人評會，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，經與會人員三分之二表決通過，簽請權責主官發布考評結果，並附記教示規定，送達當事人：（一）個人近一年平日生活考核。（二）對任務賦予及工作態度。（三）受懲處或事實發生所生影響。（四）其他佐證事項。二、召開人評會時，應以書面通知當事人陳述意見，及原服務單位應派員列席說明、備詢。……」第8點規定：「一、受考人對考評結果不服者，得於第柒點第一款收受送達之次日起十日內，以書面申請再審議，並以一次為限。……四、各單位對未達汰除標準人員，列入下年度加強考核對象，並隨時依其表現適時檢討。」核此乃機關內部人事管理一般性規定，並已下達，並未違背一般行政法原則，被告據以為人事管理之行政行為，應予尊重。
（三）依上開規定，預備軍官如其考績為丙上以下，經人評會考評不適服現役者，即得予以退伍。是此際對於預備軍官之命令退伍，其要件有二：一者須該預備軍官考績為丙上以下；二者須經人評會考評不適服現役。而所謂「不適服現役」，係屬不確定法律概念。不確定法律概念無論表現於法條之構成要件部分或法律效果部分，多義性的特質，經行政機關詮釋或涵攝之結果均僅有一種屬於正確，並具有合法性，行政法院原則上固得為合法性之監督，行政機關如有判斷逾越或濫用之情事，自應予以糾正，但審查密度如何，因事件不同而有異，並應視組織及程序是否完備，判斷之政策性及專業性高低，容認行政機關有其判斷餘地。由於軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，其與國家間之關係與一般人民不同，也不能與文官等同視之，關於「軍隊人事管理與勤務」此等國軍統帥權行使，攸關軍紀是否嚴明，軍令得否貫徹，事涉國家安全，軍方基於專業考量，因應戰爭或承平時期、以及士官兵服役單位或所擔任職務種種因素，於解釋人事管理與勤務相關規定時，本得採取較嚴格之標準，留優汰劣，樹立必要之軍紀權威，此種必要嚴格之標準原不妨礙憲法所保障之基本權。因此，軍方對於服役條例第15條第5款規定「不適服現役」不確定法律概念之適用，只須適用之際，並非基於錯誤之事實，或基於事件無關之考量、或組織不合法、未遵守法定程序，或顯然違反平等原則及一般公認之價值判斷標準者外，行政法院採取低密度審查標準，高度尊重其判斷餘地，合先敘明。
五、查原告原係○○○○（預備軍官），前於96年11月6日任職○○○○○隊港巡艇戰隊巡二港巡艇中尉艇附期間，因涉足
不正當場所及延遲回報，分別經0000000核予大過
1次及申誡1次之懲罰，原告就記1大過處分不服，先後向被告官兵權益保障委員會及國防部官兵權益保障委員會申請審議、再審議，均遭駁回，此有○○○○○隊96年11月14日津行字第0960001882號令（見原處分卷第5頁至第
6頁）、被告官兵權益保障委員會97審字第001號決議書（見原處分卷第74頁至第76頁）及國防部國軍官兵權益保障委員會97再審字第4號決議書（見原處分卷第77頁至第
80頁）在卷可稽。而原告因96年度內受記大過1次處分，又無記功1次以上獎勵，經單位對其考績評列為丙上，有陸海空軍軍官士官考績表存卷可參（見原處分卷第11頁），原告並未對考績評定結果表示不服，而告確定，依前開說明，原告已該當服役條例第21條準用第15條第5款規定應經人評會考評其是否適服現役之要件。且考績評定「丙上」既已確定，原告復於本件就考績事項為爭執，主張其事前對於○○旅館有提供性服務乙節並不知情，且業已當場斷然拒絕業者性服務之提供，自不得課以涉足不正當場所之責及指○○○○○○隊、被告官兵權益保障委員會、國防部國軍官兵權益保障委員會均採用無證據能力之「刑事案件移送書」誤認事實，於法有違云云，自不足採。
六、又原告因前開違紀情事記1大過、1申誡，考績列為丙上，經逐級召開人評會，已通知原告到場陳述意見後，與會人員認各級實施離營教育一再宣導嚴禁涉足不正當場所，且原告在軍中擔任領導職務，不能潔身自愛、以身作則，反而違反規定涉足不正當場所，足見其服從紀律的精神很差，且遭媒體披露，對軍譽造成影響；原告還托詞其無法判斷該場所為不正當場所，無法達到軍人五德「智信仁勇嚴」中的「智（辨明是非）」、「勇（承認錯誤）」，對於其擔任軍人乙職必有遠慮；與原告約談過程中，原告均未表示自己有做錯的地方，反而責怪各級對他的工作造成影響，沒有自省能力，犯後毫無悔意；且工作表現平平，內務、生活狀況勉強合格，工作上也沒有所謂的積極主動，有待退的心態，經全體評審委員評議咸認原告不適服現役退伍，此有○○○○○偵指揮部不適服現役評鑑人事評審會紀錄可參（見原處分卷第37頁至第47頁）。原告雖質疑：原告不曾在前監偵科長馬中校管轄下，其無從針對原告生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考評，且96年考績僅有96年12月1日至31日，不應以次1年度之考績進行評價，且其調到○○部僅1個月，如何能有積極主動表現，所指原告工作表現平平，與原告自96年6月至11月累積4次嘉獎之事實不符，以原告96年
12月派任情偵組到97年1月9日召開人評會期間，無任何獎勵，而認原告不適服現役，明顯有違比例原則，並認該人評會討論就記過之事實重複評價，違反一事不二罰原則又以原告尋求救濟指稱原告犯後毫無悔意，顯然濫用裁量云云。
惟查前揭人評會評審考核所踐行之程序與被告所訂立之「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考評具體作法」並無不合，原告及原服務單位亦均已派員列席參加，並給予原告陳述意見之機會，是原告職務上相關表現，已得由原告及原服役單位代表列席發表意見、提供資料供委員參酌，委員當然可為有效之評價，不以與原告曾經共事為必要；且核諸上開會議記錄及表決單所示，各級人評會議所參酌之資料及發言內容，均係針對原告是否適服現役而為審查，並非96年度之考績審查，是其綜合考評之時間當不以96年當年度表現為限，且委員認定原告涉足不正當場所，係依據已確定之考績評定所確定之事實，其基礎事實並無錯誤；且就受懲處或事實發生所生影響（例如：三令五申仍違反禁令，涉足不正當場所，顯示服從紀律的精神很差等。）綜合考評，亦符合前述具體考評作法之規定，尚難認屬一事二罰重複評價；委員認定原告犯後態度不佳，係因約談過程中原告未曾認為自己做錯，反而責怪各級對其工作造成影響，並非因其尋求救濟之故，尚難認係出於與本案事項無關之考量；而依原告96年度考績表所示，原告固有4次嘉獎，但無特殊功績，委員指其表現平平，工作上也沒有所謂的主動積極，尚難認與事實不符。
是以各級人評會已踐行法律正當程序，並綜合上情，考核原告不適服現役，有其充分之理由說明，其決議之裁量復無判斷濫用或逾越情事，亦不違反目的妥當性、手段必要性及限制妥當性之比例原則。被告據以審查，而依前述人評會結果，核定其不適服現役退伍，於法並無不合。
七、行政處分以書面為之者，固應記載主旨、事實、理由及其法令依據，惟此乃為使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會。故書面行政處分關於事實及其法令依據等記載是否合法，即應自其記載是否已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令判定之，而非須將相關之法令、事實及理由全部加以記載，始屬適法。查原處分已詳載原告受處分之事實及理由為「……於96年11月6日現役期間，因肇生涉足不當場所事件，受記大過1次懲處，致96年度考績評列丙上……海洋監偵指揮部業依權責重新完成人事評議程序，考核 陳員 身為軍官幹部，竟未能以身作則，違反軍人不得涉足不當場所之常規禁令，嚴重影響軍譽，且犯後顯無悔意，其無法貫徹重要命令之行為及平日缺乏主動積極之工作態度，實已不適任軍職，經投票表決通過陳員不適服現役之決議，本部現……重為核定陳員退伍處分，溯自97年9月1日零時生效。」並記載其法令依據為服役條例第15條，雖漏未引用同條例第21條，但已足使原告瞭解受處分之原因事實及依據法令，尚難認原處分有違明確性之要求。
八、至於原告所指已遭調職，復遭命令退伍，屬一事二罰一節，按陸海空軍軍官士官任職條例第7條規定，軍官有預定計畫晉任者，予以調職，又國防部94年4月20日修正發布國軍人事資料查核運用作業規定第5點第1項第2款第1目規定，最近3年內，因品德、言行不良事實，如涉足不正當場所等，有具體事實，而遭受記過（含）以上處分者，不得晉任、向上派職。經查原告自95年12月16日調任0000000港巡○○隊巡○○巡艇○○艇附服務，復經0000000部於96年11月8日以治人字第0960011175號令調任○○部第○中隊○○○○○達站第○組○○○○乙職，並自96年12月l日生效，嗣原告於96年11月14日因受記大過l次等懲罰，始經該部以96年11月14日治人字第0960011402號令註銷原告調占上階職缺，並調任000000000000乙職，有前述0000000令在卷可參（見本院卷第58頁至第61頁），核與上開規定相符，是原告所稱其受調職處分與退伍處分有違一事不二罰之原則，應屬誤會。
九、又按行政處分一經發布而生效，所稱生效，基本上是指發生外部效力；至其規制內容所欲發生之法律效果，即所謂內部效力，原則上固與外部效力同時發生，但如果行政處分規定內容溯及既往，則其內部效力即早於外部效力發生；故而，行政處分之外部效力與內部效力發生之時間並非必然同一。
而行政處分於法律有明文規定或溯及有利於受處分人或基於法律之精神於有合理之理由時，行政處分亦得於內容中規定其效力（內部效力）溯及既往。而行政處分不溯及既往之法理主要在保障人民權利免受不可預期之侵害。行政機關所為行政處分若因程序上之瑕疵而非實體之理由，於行政救濟程序中遭撤銷，若行政機關仍基於原行政處分之同一實體事實再重為相同內容之行政處分，因原行政處分之實體事實既未變更，亦未被排除；且踐行正當法律程序之目的，亦含有藉以檢視實體公平正義之意旨；故一實體事實若經正當法律程序再為檢驗，其認定仍為同一，處分亦為相同時，則受處分人對該處分因已具有可預測性，故行政機關因此再為之行政處分，於內容中為處分溯及第1次處分生效時發生效力之規定，應認乃行政救濟相關法律精神下係具有合理之理由，應予容許（最高行政法院99年度判字第441號判決參照）。經查：本件上訴人因涉足不正當場所，經記大過1次，當年度考績評定為丙上，嗣逐級召開人評會評議不適服現役，層報被告以97年8月29日國海人管字第0970005953號令為第1次處分，核定原告不適服現役退伍，原告不服該處分，提起訴願，經國防部98年決字第105號訴願決定，以人評會未依規定就原告平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度為綜合考評，即評鑑其不適服現役，並非允當；再審議人評會
7位委員中6人曾出席之前人評會，仍未就原告平日生活等為綜合考評，能否發揮人評會預期機制，不無可議為由，撤銷第1次處分，嗣人評會踐行正當法律程序，作成原告不適服現役之決議，被告再為系爭行政處分，並溯自97年9月1日零時退伍生效等情，則被告先後對原告所為退伍處分，其事實及依據均相同，且前次處分係因程序上之理由，於行政救濟程序中遭撤銷，則被告於補正程序瑕疵後，基於同一事實再作成相同之退伍處分，並無不合；原處分之實體事實既未變更，亦未被排除（前開訴願決定撤銷第1次處分後，被告雖未能於2個月內另作成核令退伍之處分，惟亦未作成調職查看之處分，尚難認原告有信賴其軍人身分已確定合法存在之信賴基礎），其處分內容原告對之亦有可預測性。核諸上開關於行政處分內部效力之說明，被告因此再為內容相同之行政處分，並於內容中為處分溯及第1次處分生效時發生效力之規定，應認乃行政救濟相關法律精神下係具有合理之理由，應予容許。而服役條例第15條第5款雖未設人事評審考核及核予退伍處分之期限，縱參照司法院釋字第583號解釋之精神，亦僅應類推適用公務員懲戒法相關規定，本院認並無停止訴訟程序聲請司法院大法官解釋之必要。而公務員懲戒法第25條第3款規定，懲戒案件自違法失職行為終了之日起，至移送公務員懲戒委員會之日止，已逾10年者，公務員懲戒委員會應為免議之議決。本件原告涉足不正當場所之行為日係96年11月6日，被告於96年11月14日即作成記大過
1次、申誡1次之處分（見本院卷第56頁至第57頁），96年度考績即評列丙上，97年3月5日即召開不適服現役人評會，97年5月5日召開在審議人評會，97年8月29日作成第1次核令退伍之處分，嗣經訴願決定撤銷第1次核令退伍之處分後，於99年7月26日再次召開人評會，99年12月10日召開再審議人評會，並於99年12月28日作成原處分，並未逾10年之期間。基此，原處分核定其不適服現役退伍，並溯自前次處分命退伍之00年0月0日生效，於法並無不合，原告主張違反信賴保護原則、誠信原則、違反法之安定性云云為無理由。
十、綜上所述，本件原告因前開違紀情事記大過1次、申誡1次，96年考績列丙上，經逐級召開人事評審會，決議考核不適服現役，被告依人評會決議，作成原處分核定原告不適服現役退伍，溯自97年9月1日零時生效之處分，認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告所訴各節，均無可採，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
十一、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年12月13日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官王立杰
法官許麗華法官楊得君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國100年12月13日
書記官陳又慈