裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第2354號刑事判決
裁判日期：民國97年08月29日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第2354號上訴人臺灣 屏東 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人吳澄潔律師上訴人即被告乙○○選任辯護人柳聰賢律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國96年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第899、1973號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分及甲○○洩漏國防以外之秘密消息、違背職務收受賄賂部分，均撤銷。
乙○○連續犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣貳仟元折算壹日。
甲○○連續犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑柒年，褫奪公權肆年。未扣案所得財物新台幣參萬零陸佰伍拾元應予追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○原係屏東縣警察局潮州分局警員，並自民國93年5月
1日起，擔任臺灣屏東地方法院檢察署、屏東縣警察局國土保持暨油品查緝專案小組成員，負責依照國土保持暨油品查緝專案小組勤務分配表所定之時間、地區查緝未經許可運輸向漁民所購買柴油之職務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。甲○○（綽號「牛尿」）自89年9月25日起，任職屏東縣警察局 東港 分局東港派出所警員，自93年10月22日起，至94年2月4日止，任職屏東縣警察局東港分局崁頂分駐所警員，亦為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
二、乙○○及甲○○均明知國土保持暨油品查緝專案小組查緝未經許可運輸向漁民所購買柴油之時間、地區，除負責查緝之相關人員外，不得洩漏予非關他人知悉，係屬國防以外應秘密之消息。乙○○竟基於故意洩漏國防以外應秘密消息之概括犯意，連續於：㈠93年5月13日下午9時43分、93年8月
1日上午1時45分、93年8月15日下午5時53分、93年8月30日下午7時5分、93年9月2日下午11時57分、93年9月12日下午2時43分、93年9月30日上午0時41分、93年10月15日下午6時31分、93年12月28日下午11時49分、94年1月
1日下午6時10分、94年1月8日下午11時36分、94年1月
9日下午4時48分，均以0000000000號電話與甲○○之0000000000、0000000000號電話聯絡，將上開專案小組查緝之時間、地區等國防以外應秘密之消息各洩漏予甲○○。㈡93年
9月4日下午5時34分、93年10月19日下午5時47分、93年
10月19日下午11時43分、93年10月22日下午5時40分、93年10月22日下午6時19分，均以0000000000號電話與 李文利 之0000000000號電話聯絡，將上開專案小組查緝之時間、地區等國防以外應秘密之消息各洩漏予李文利。㈢93年8月7日下午6時25分、93年8月8日下午4時55分、93年8月9日上午0時30分、93年8月9日下午10時36分、93年8月10日上午0時25分、93年8月31日下午9時33分、93年9月4日下午8時42分，均以0000000000號電話與 楊志鴻 之0000000000號電話聯絡，將上開專案小組查緝之時間、地區等國防以外應秘密之消息各洩漏予楊志鴻。甲○○得知上開消息後，另基於故意洩漏國防以外應秘密消息之概括犯意，於93年8月29日下午7時10分許及93年中旬某日，連續2次以0000000000號電話與 鄭聰德 之0000000000號電話聯絡，將上開專案小組查緝之時間、地區等國防以外應秘密之消息洩漏予鄭聰德。又於93年5月間起之93年間某日及94年1月1日下午6時15分許，連續2次以0000000000號電話與 許惠 分之0000000000號電話聯絡，將上開專案小組查緝之時間、地區等國防以外應秘密之消息洩漏予 許惠分 。
三、甲○○自89年9月25日起，至93年10月21日止，兼任屏東縣警察局東港分局東港派出所第15警勤區工作，且屏東縣○○鎮○○路○○○○號係屬第15警勤區範圍。另 陳政儀 、 范氏 嬌明理及綽號「 小琪 」、「小萍」之不詳姓名女子於93年6月15日起，至93年11月間止，在屏東縣○○鎮○○路○○○○號經營河內小吃部。甲○○明知警方臨檢勤務之時間、地點，除負責查緝之相關人員外，不得洩漏予非關他人知悉，係屬國防以外應秘密之消息。甲○○與陳政儀等人為避免河內小吃部遭警查獲有不法行為，甲○○乃基於違背職務收受賄賂之概括犯意，並承上開洩漏國防以外應秘密消息之概括犯意，與陳政儀等人合意，由甲○○以入乾股方式分配營利，甲○○則將警方臨檢勤務之時間、地點，事先通知陳政儀。甲○○即自93年7月1日起，至93年9月16日止，於每月1日、16日河內小吃部拆帳後，在河內小吃部及屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號陳政儀住處、東港分局東港派出所等處，連續收受河內小吃部之營利5分之1，並自93年6月15日起，至93年10月22日止，連續於警方臨檢前之不詳時間，多次違背職務將警方臨檢勤務之時間、地點消息事先通知陳政儀，使河內小吃部規避不法行為遭查獲。甲○○共於93年9月
1日收受賄款新台幣（下同）1萬2千650元、93年9月16日收受賄款1萬元，另於93年7月1日、16日、8月1日、
16日每次收受賄款2千元，合計收取賄賂3萬零650元。
四、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣警察局、內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊、法務部調查局南部機動組、高雄縣調查站、屏東縣調查站偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠國土保持暨油品查緝專案小組勤務分配表、屏東縣警察局
人事資料列印報表、東港分局東港派出所員警承辦業務名冊均係公務員職務上製作之紀錄文書，而公務員職務上製作之紀錄文書係依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，具有一定程度之不可代替性，復無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4規定，上開文書應具有證據能力。
㈡上訴人即被告乙○○、甲○○之電話通話紀錄，係被告以
外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，本質上雖屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據。但已經檢察官、被告、辯護人於準備程序同意作為證據，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌並無任何證據 足佐 上訴人即被告乙○○、甲○○之電話通話紀錄有錯誤性及虛偽性可能，是依該書面陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得為證據。
㈢證人李文利、楊志鴻、鄭聰德、許惠分於偵查中具結後所
為證述，雖性質上亦屬審判外之陳述，惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，上開證人偵查中之證述並無任何佐證可認有顯不可信之情形，再上開證人亦已於法院審理中經檢察官及被告、辯護人實施交互詰問，從而，上開證人在檢察官偵訊時具結後所為陳述自得作為證據。
㈣證人李文利、楊志鴻、鄭聰德、許惠分、陳政儀於調查中
所為之陳述與審判中不符（詳如理由欄所述），經審酌上開證人均係出於自由意志陳述，且上開證人與上訴人即被告乙○○、甲○○間並無嫌隙，應無故意誣陷之可能，另上開證人陳述時間距事實發生時間非久遠，其錯誤性及虛偽性亦較無可能，故上開證人之陳述有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得為證據。
㈤上訴人即被告甲○○於調查、偵查中以被告身分所為陳述
，並不因其未具結而當然無證據能力，再上訴人即被告甲○○亦已於法院審理中以證人身分經檢察官及被告、辯護人實施交互詰問，從而，上訴人即被告甲○○於調查、偵查中以被告身分所為陳述自得作為證據。
㈥證人 范氏嬌 明理於調查中陳述固係被告以外之人於審判外
之言詞陳述，但證人 范氏嬌明理 已因所在不明，經傳拘不到(見原審3卷第94頁），本院審酌上開證人係出於自由意志陳述，且證人與上訴人即被告甲○○間並無嫌隙，應無故意誣陷之可能，另證人陳述時間距事實發生時間非久遠，其錯誤性及虛偽性亦較無可能，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，自得為證據。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○、甲○○均否認有洩漏國防以外之秘密消息犯行，被告乙○○辯稱其個人休假之事並非國防以外之秘密消息，且其將休假之事告知同事甲○○，亦無洩漏國防以外之秘密消息之故意等語，被告甲○○辯稱其係被告乙○○洩漏國防以外之秘密消息之對象，自不構成洩漏國防以外之秘密消息罪等語，另被告甲○○亦否認有違背職務收受賄賂犯行，辯稱並無以入乾股之方式收受賄賂等語。
三、經查：㈠被告乙○○原係屏東縣警察局潮州分局警員，並自93年5
1日起，擔任臺灣屏東地方法院檢察署、屏東縣警察局國土保持暨油品查緝專案小組成員，負責依照國土保持暨油品查緝專案小組勤務分配表所定之時間、地區未經許可運輸向漁民所購買柴油職務之情，有屏東縣警察局94年7月25日屏警刑專字第0940020587號函附國土保持暨油品查緝專案小組勤務分配表7冊及95年4月28日屏警刑專字第0950049732號函附該局警察大隊國土保持暨油品查緝專案小組93年5月份勤務分配表及在卷足憑(見原審1卷第118頁、原審2卷第135～167頁及卷外），且經被告乙○○陳述在卷(見偵卷第10、375頁）。又被告甲○○自89年
9月25日起，任職屏東縣警察局東港分局東港派出所警員，自93年10月22日起，至94年2月4日止，任職屏東縣警察局東港分局崁頂分駐所警員之情，有屏東縣警察局96年
7月9日東警分偵字第0960008397號函附人事資料列印報表在卷足憑（見原審卷3第75～76頁），並為被告甲○○所不爭執。
㈡被告乙○○於事實欄所載時間，均以0000000000號電話分
別與被告甲○○之0000000000、0000000000電話、李文利之0000000000號電話、楊志鴻之0000000000號電話聯絡，連續將上開專案小組查緝之時間、地區等消息各洩漏予被告甲○○、李文利及楊志鴻等情，已經證人即被告甲○○、證人李文利及楊志鴻證述，並有通話紀錄可參，分述如下：
⒈證人即被告甲○○分別證述如下：
⑴94年2月4日調查中陳述：「……於93年間我確實有
洩密及介入轉賣漁船用油情事，主要是朋友鄭聰德因從事轉賣漁船用油生意，他遭專案小組查緝，故多次要我探詢該專案小組勤務時間及內容，我因基於朋友關係遂向該專案小組成員乙○○查詢勤務時間及內容後，再轉知鄭聰德，至時間、次數及經過詳細情形，我已記不清楚……」等語(見偵卷第20頁）。
⑵94年2月5日偵查中陳述：「(問：你拜託乙○○做
過那些事？）朋友要問支援地檢取締盜油的上班時間」、「(問：除了問查緝盜油外，還有問那些事？）盜油的1件事，問勤務時段」、「(問：你把勤務時段通知給何人？）鄭聰德」、「(問：問了幾次？）沒有每天問，印象中次數有10幾次」等語(見偵卷第26～28頁）。
⑶94年4月1日調查中陳述：「……我最多只是打電話
問乙○○有沒有執勤及在哪裡執勤」等語(見偵卷第
246頁）。⑷94年4月8日調查中陳述：「(問：0000000000及00
00000000是何人持用？使用期間如何？）0000000000、0000000000這兩支行動電話都是我本人在使用，0000000000已使用1年多，0000000000已使用2年多」、「(問：……警方執行0000000000通訊監察作業報告編號第226、228、233、237、238、265、27
3、293、396、408、421、406號是否你向乙○○探詢渠執行油品取締勤務時段及位置？）……以上通話內容是我向乙○○探詢渠執行油品取締勤務時段及位置對話沒錯」、「是從事抽運漁業用柴油業者綽號 豐耀 鄭聰德、綽號 阿分姨 許惠分、綽號 欽仔 等人請我向乙○○探詢勤務時段及位置……我接受上記業者委託後，即向乙○○探詢其勤務時段及位置後，並向業者回報告知」等語(見偵卷第268～269頁）。
⑸95年8月18日原審審理中結證稱：「(問：為何要打
電話詢問乙○○執勤地點？）是存粹聊天方式問的」、「(問：對話有無說取締油品勤務？）電話聊天知道」、「（問：提示監聽譯文編號226.288.288-1.288-2.233.233-2.237.189.189-1到189-2……是何意思？）這是我跟他聊天的內容，問值班表是因為同事上的口頭詢問」等語(見原審2卷第226頁正、反面）。
⑹被告乙○○之0000000000號電話與被告甲○○之0000
000000、0000000000電話分別於93年5月13日下午9時43分、93年8月1日上午1時45分、93年8月15日下午5時53分、93年8月30日下午7時5分、93年9月2日下午11時57分、93年9月12日下午2時43分、93年9月30日上午0時41分、93年10月15日下午6時31分、93年12月28日下午11時49分、94年1月1日下午6時10分、94年1月8日下午11時36分、94年1月
9日下午4時48分通話之情，有通話紀錄及通訊監察書附卷可稽在卷足憑(見警卷第16～36、42、59頁、原審1卷第123～131頁）。
⒉證人李文利分別證述如下：
⑴93年3月4日調查中陳述：「(問：警方提示通訊監
察0000000000譯文編號234是否為你與乙○○對話？）……是我與乙○○對話，內容是我在詢問他幾點勤務……」、「(問：警方提示通訊監察0000000000譯文編號274，在93年10月19日下午5時47分是否為你與乙○○對話？對話內容為何？）……是我與乙○○對話，是我打電話詢問乙○○勤務位置……」、「(問：警方提示通訊監察0000000000譯文編號277、28
2你與乙○○所談何事？）……都是我要出車的時候，都打電話給乙○○詢問他的勤務地點……」、「「
(問：警方提示通訊監察0000000000譯文編號281在93年10月22日下午5時40分你與乙○○所談何事？）……是我裝載好漁船用柴油要出車，詢問乙○○勤務位置……」等語(見警卷第163～164頁）。
⑵94年5月9日調查中陳述：「電話號碼0000000000之
行動電話是登記我所有，並由我本人使用」、「我都是用電話號碼0000000000之行動電話與乙○○聯繫」、「主要係通報乙○○現在有無人員載運漁船用柴油之情報，並詢問其勤務時間及告知本公司有載運漁船用柴油車輛要出貨……」等語(見偵卷第400頁）。
⑶94年5月9日偵查中陳述：「(問：……調查筆錄所
言是否實在？）我有照實講」、「(問：調查筆錄是否照你的所述記載？）我有看過，他們有照我的意思記載」、「(問：在調查單位有無對你刑求或非法逼供？）沒有」、「(問：你避開乙○○查緝有幾次？）我沒有辦法確定幾次」、「(問：你跟乙○○聯絡方式？）都是打電話」、「大概1個月10幾次……」、「我就直接用台語跟他講，你人在那裡，他就回答說他人在『鹽』或『東』，我就知道意思了」、「『鹽』是指鹽埔港，『東』是指東港」等語(見偵卷第
415頁）。⑷被告乙○○之0000000000號電話與李文利之00000000
00號電話分別於93年9月4日下午5時34分、93年10月19日下午5時47分、93年10月19日下午11時43分、93年10月22日下午5時40分、93年10月22日下午6時19分通話之情，有通話紀錄及通訊監察書附卷可稽在卷足憑(見警卷第167～172頁、原審1卷第127、128頁）。
⑸證人李文利於原審95年8月18日審理中固結證稱未向
被告乙○○探詢勤務時間及所在位置等語(見原審2卷第224頁反面）。但證人李文利於原審僅證述先前陳述非正確，並無表示有遭不當訊問情形或其他原因。又證人李文利於調查及偵查中之陳述，復有上開通話紀錄可佐，應屬可採，至其於原審之證述應係事後迴護之詞，不足採信。
⒊證人楊志鴻分別證述如下：
⑴94年3月4日調查中陳述：「(問：…… 李金釵 申請
電話號碼0000000000是何人使用？期間如何？）……93年7至月間都是我本人在使用」、「我有打電話向乙○○詢問他當時執行取締違規油品埋伏勤務之位置，乙○○有時會向我告知」等語(見警卷第141頁）。
⑵94年5月9日調查中陳述：「我當時是使用00000000
00之行動電話與乙○○聯繫，乙○○的聯絡號碼則是0000000000……乙○○一般會告訴我他執勤及下班的時間，讓我可以規避專案小組的查察」等語(見偵卷第393頁）。
⑶94年5月9日偵查中陳述：「(問：……調查筆錄所
言是否實在？）都實在」、「(問：調查筆錄是否照你所述所記載？）我有看過，他們有照我的意思記載」、「(問：在調查單位詢問你時有無對你刑求或逼供？）沒有」、「……我開口向乙○○講長仔，我已經被查獲好幾次了，希望你高抬貴手，乙○○說我還是要抓，我再告訴乙○○說不然我們來交換，我來告訴別人的案件讓你抓，乙○○回答說好，我來告訴你我的勤務時間及地點……之後我就拜託他3、4次……最後1次拜託乙○○是去年9月底的時候」等語(見偵卷第412頁）。
⑷被告乙○○之0000000000號電話與楊志鴻之00000000
00號電話分別於93年8月7日下午6時25分、93年8月8日下午4時55分、93年8月9日上午0時30分、93年8月9日下午10時36分、93年8月10日上午0時25分、93年8月31日下午9時33分、93年9月4日下午8時42分通話之情，有通話紀錄及通訊監察書附卷可稽在卷足憑(見警卷第66～71、74～79頁、原審1卷第126、127頁）。
⑸證人楊志鴻於94年5月9日偵查中嗣雖改稱被告乙○
○未告知勤務時間及地點等語(見偵卷第414頁），於原審95年8月18日審理中固結證稱詢問被告乙○○之勤務時間係要通報他人給予查緝等語(見原審2卷第222頁、第223頁反面）。然證人楊志鴻於原審並無表示先前陳述係遭不當訊問情形或其他原因。是證人楊志鴻於調查及偵查中之陳述應屬可採，至其於原審之證述應係事後迴護之詞，不足採信。
此外，被告乙○○亦陳述使用0000000000號行動電話(見偵卷第2頁）。至被告乙○○固辯稱其個人休假之事並非國防以外之秘密消息，且其將休假之事告知同事甲○○，亦無洩漏國防以外之秘密消息之故意等語，但觀諸被告
2人之通話內容所示，被告甲○○係受他人之託向被告乙○○探詢查緝未經許可運輸向漁民所購買柴油之時間、地區，以利他人逃避查緝，甚為顯明，被告乙○○所辯，乃無可取。被告乙○○辯護人聲請將個人休假之事送內政部警政署鑑定是否屬國防以外之秘密消息，即無必要。從而，被告乙○○分別以電話將上開專案小組查緝之時間、地區等消息洩漏予被告甲○○、李文利、楊志鴻，堪以認定。
㈢被告甲○○於93年8月29日下午7時10分許及93年間中旬
某日，連續2次以電話將上開專案小組查緝之時間、地區等消息洩漏予鄭聰德，又於93年5月間起之93年間某日及94年1月1日下午6時15分許，連續2次以電話將上開專案小組查緝之時間、地區之消息洩漏予許惠分之情，已經證人鄭聰德、許惠分證述，並有通話紀錄可參，分述如下：
⒈證人鄭聰德分別證述如下：
⑴94年2月4日調查中陳述：「我目前持用之行動電話
號碼為0000000000，該電話號碼已使用2、3年……」、「我認識甲○○……綽號為『牛屎』……」、「我確曾拜託 周顓 代為瞭解乙○○至東港查緝漁船用油時間，周顓表示他已經知會乙○○改天至東港時打電話和渠聯繫，但由於我屢次被查獲，所以我再度要求甲○○務必要確實瞭解乙○○私查緝小組動態，而甲○○則表示這兩天再打電話給我」等語(見警卷第11
2、113頁）。⑵94年3月17日偵查中結證稱：「(問：你如何知道甲
○○的勤務時間？）我不知道，如果我知道我為何要打電話給甲○○叫他問乙○○」、「(問：你是如何問甲○○？）我都是用台語問他，地檢署這1組有沒有在上班」等語(見偵卷第188頁）。
⑶94年5月9日調查中陳述：「我在從事抽運漁用柴油
時，有2、3次曾以電話向甲○○探詢油品取締專案小組有無在附近查緝，目的是要規避警方查緝取締，但是有1次甲○○在電話中告訴我附近並無查緝人員，結果油罐車一出去就被乙○○查獲，從此我就不再打電話向甲○○探詢有無查緝人員之事」等語(見偵卷第406～407頁）。
⑷94年5月9日偵查中陳述：「(問：你透過甲○○打
電話給乙○○避開查緝是何時開始？）大概在93年年中的時候……」、「(問：甲○○告訴你乙○○值勤時間有幾次？）有2次，第1次出車沒事，第2次出車還是被查獲」等語(見偵卷第410頁）。
⑸被告甲○○之0000000000與鄭聰德之0000000000號電
話於93年8月29日下午7時10分許通話之情，有通話紀錄及通訊監察書在卷可稽在卷足憑(見原審1卷第
133頁、本院2卷第15頁）。⑹證人鄭聰德於原審固結證稱未向被告甲○○探詢被告
乙○○等專案小組之查緝時間、地點等語(見原審2卷第255、256頁）。但證人鄭聰德於原審或陳稱並無如調查筆錄之陳述等語，或陳稱因感厭煩而陳述有向被告甲○○探詢被告乙○○等專案小組之查緝時間、地點等語，或陳稱有打1次電話請被告甲○○向被告乙○○要求睜1隻眼、閉1隻眼等語(見原審卷第
255、256頁），是證人鄭聰德於原審陳述既前後不一，況證人鄭聰德對調查及偵查中之陳述亦未表示有遭不當訊問之情形。又證人鄭聰德於調查及偵查中之陳述，復有上開通話紀錄可佐，應屬可採，至其於原審之證述應係事後迴護之詞，不足採信。
⒉證人許惠分分別證述如下：
⑴94年3月21日調查中陳述：「我有透過東港分局警
員甲○○詢問乙○○的勤務時間、位置及埋伏地點，甲○○並有向我回報乙○○當時勤務時間、位置及埋伏地點」、「甲○○都是以行動電話撥打我手機0000000000號向我告知乙○○當時勤務時間、位置及埋伏地點供我規避查緝」等語(見警卷第126頁）。
⑵94年3月21日偵查中結證稱：「(問：你請甲○○
打過幾次電話？）2次，第1次時間約在93年8、
9月間，第2次約間隔1個月，2次都是我打電話聯絡甲○○，甲○○再回電話告訴我乙○○值班地點」等語(見偵卷第214頁）。
⑶94年5月9日調查中陳述：「我有透過甲○○詢問
乙○○的勤務時間、位置及埋伏地點，甲○○都有向我回報乙○○當時勤務時間、位置及埋伏地點……」等語(見偵卷第404頁）。
⑷94年5月9日偵查中陳述：「(問：你打電話請甲
○○打電話給 鍾南生 避開查緝有幾次？）我印象中大概有2次……」等語(見偵卷第408頁）。
⑸被告甲○○之0000000000號電話與許惠分之000000
0000號電話於94年1月1日下午6時9分、被告甲○○之0000000000號電話與被告乙○○之0000000000號電話於94年1月1日下午6時10分、被告甲○○之0000000000號電話與許惠分之0000000000號電話於94年1月1日下午6時15分通話之情，有通話紀錄、通訊監察書附卷可稽在卷足憑(見警卷第38～41頁、原審1卷第136頁）。
⑹許惠分於原審固結證稱未向被告甲○○探詢被告乙
○○等專案小組之查緝時間、地點等語(見原審2卷第258頁正、反面）。但證人許惠分於原審已證述其於調查及偵查中之陳述均實在，亦無表示有遭不當訊問之情形。又證人許惠分於調查及偵查中之陳述，復有上開通話紀錄可佐，應屬可採，至其於原審之證述應係事後迴護之詞，不足採信。此外，被告甲○○亦陳述使用0000000000號行動電話1年餘、使用0000000000號行動電話2年餘，有向被告乙○○探詢專案小組之查緝時間、地點後轉告鄭聰德、許惠分等情在卷(見警卷第3、6、9、10頁、偵卷第26～27、26
9頁），核與上開證人證述及通話紀錄相符。被告甲○○此部分之自白即可信為真正。至被告甲○○辯稱其係被告乙○○洩漏國防以外之秘密消息之對象，自不構成洩漏國防以外之秘密消息罪等語，然被告甲○○於接受被告乙○○所洩漏國防以外之秘密消息後，再起意洩漏予鄭聰德、許惠分，被告甲○○該時即為洩漏國防以外秘密消息之行為人，故被告甲○○此部分所辯，為無理由。從而，被告甲○○分別以電話將上開專案小組查緝之時間、地區等消息洩漏予鄭聰德、許惠分各2次，堪以認定。
㈣被告甲○○自89年9月25日起，至93年10月21日止，兼任
屏東縣警察局東港分局東港派出所第15警勤區工作，且屏東縣○○鎮○○路○○○○號係屬第15警勤區範圍之情，有屏東縣警察局96年7月9日東警分偵字第0960008397號函附人事資料列印報表、東港分局東港派出所員警承辦業務名冊在卷可稽（見原審3卷第75～77頁）。又陳政儀、范氏嬌明理、綽號「小琪」、「小萍」之不詳姓名女子共同自93年6月15日起至年11月間止經營河內小吃部，被告甲○○與陳政儀等人為避免河內小吃部遭警查獲有不法行為，被告甲○○乃與陳政儀等人合意，由被告甲○○入乾股，並自93年7月1日起，至93年9月16日止，於每月1日、
16日河內小吃部拆帳後，在河內小吃部及屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號陳政儀住處、東港分局東港派出所等處，連續收受河內小吃部之營利5分之1，並自93年
6月15日起，至93年10月22日止，連續於警方臨檢前之不詳時間，多次違背職務將警方臨檢勤務之時間、地點消息事先通知陳政儀，使河內小吃部規避不法行為遭查獲等事實，有下列可證：
⒈證人陳政儀於93年7月18日警詢陳述河內小吃部係自93
年6月15日起開始營業等語明確(見原審3卷第81頁）。復於原審結證稱：「（綽號）『 阿義 』……」、「（問：之前在屏東縣警察局94年2月21日作筆錄、也在屏東地檢署也有作筆錄，調查站三個地方都有作筆錄，所講的內容實在？）實在」、「（問：94年3月10日屏東地檢署所作作證時所述，你曾經每個月有給甲○○公關費？）有。」、「（問：你給他公關費做何用？）那是給他臨檢時，請他通風報信，因為他是我們這邊的管區」、「（問：你幾月開始給他公關費？）時間及接洽經過，我忘記了」、「（問：提示並朗讀94年3月10日在屏東地檢署作證的內容，有何意見？）不用看，內容確實是這樣沒錯」、「（問：每次多少錢？）金額不一定，看生意好，都是幾千元，最多1萬多元，最少大概
2、3千」、「（問：都是在何處交付給被告甲○○？）有時候，我有拿到外面給他，地點在他上班的派出所」、「（問：你們有付他錢，在臨檢之前有無打電話給你？）有。」、「（問：用何方式通風報信？）我們打電話問他，或是他打電話來」、「（問：有無直接打電話給你本人？）有」、「（問：最後一次給他是在什麼時候？）差不多10月份就沒有了」、「（問：你們給他的錢如何計算？）盈餘的5分之1」、「（問：你用插暗股的方式有無經過全體股東同意？）有」、「（問：
每個月給甲○○的錢，如何交付？）有時候我會拿給他，有時候叫會計轉給甲○○」、「（問：94年偵899第
134頁說交付126650是何意思？）是交付新台幣1萬2千6百50元，是那期分紅的。」等語(見原審2卷第20
9～214頁）。另證人陳政儀於調查中陳述河內小吃部營業至同年11月間結束，每月1日、16日分成5等分拆帳等語(見調查卷第84～85頁）。
⒉證人即河內小吃部會計 黃永娟 於原審結證稱：「（問：
你認識甲○○？）我看過他，我曾經拿會錢給他……」、「（問：你親自交錢給他？）是老闆把錢交給我，我再把錢交給他」、（問：甲○○要來拿錢如何通知？）我打電話給他」、「（問：監聽譯文中你有用你打電話綽號『牛糞』通知他來拿錢，內容是否如此？）是我用我的電話打的沒錯」、「（問：甲○○有無在你們開店的時間打電話跟你們說臨檢時間？）有，我有接聽過，他只是說幾點幾分而已」、「第5股是乾股」、「（問：乾股的錢如何處理？）老闆處理的」等語(見原審3卷第7頁反面～第9頁反面）。
⒊參以93年9月1日下午8時4分許，陳政儀以00-00000
00號電話撥打被告甲○○之0000000000號電話，陳政儀表示要給付12650元予被告甲○○，被告甲○○則回稱其再過去找陳政儀等語，93年9月9日下午7時7分陳政儀以00-0000000號電話撥打被告甲○○之0000000000號電話，被告甲○○向陳政儀表示該日下午9時至12時有臨檢勤務等語，93年9月16日下午8時22分許，某不詳女子以00-0000000號電話撥打被告甲○○之0000000000號電話，該不詳女子表示阿義（即陳政儀）囑被告甲○○拿該月拆帳之1萬元等語，此均有通訊監察書、通話紀錄附卷可稽(見調查卷第88、90、92頁、原審1卷第133、136頁）。
⒋證人范氏嬌明理於調查中亦陳述河內小吃部自93年5月
間起開始營業，其為4個股東之1，河內小吃部每月拆帳2次，分成5份，股東4份，另1份為乾股，被告甲○○為管區警員，被告甲○○會聯絡陳政儀或會計黃永娟，陳政儀或會計黃永娟再向其轉告表示警方有臨檢取締行動，其即指示河內小吃部坐檯小姐該時段不要上班，河內小吃部有支付現金予被告甲○○，均於每次拆帳後，由陳政儀與被告甲○○聯絡等語(見調查卷第94～97頁）。證人范氏嬌明理於偵查中雖另結證稱河內小吃部將營利分成4份，尚有1份乾股，乾股係放在銀行作為店內修繕費用等語(見偵卷第73頁），然證人范氏嬌明理於偵查中亦證稱河內小吃部由陳政儀管理帳務，並由陳政儀分配營利，有聽陳政儀告知將營利分予被告甲○○，不知被告甲○○分得多少等語(見偵卷第71～73頁），足見證人范氏嬌明理就河內小吃部之經營及財物分配並非完全知悉，且證人范氏嬌明理所稱乾股係放在銀行作為店內修繕費用一節，既與證人陳政儀等人上開證述不同，證人范氏嬌明理此部分所稱，即無可採。⒌至證人 謝忠銘 於95年8月18日原審審理中結證稱被告甲
○○有於93年10月28日打電話向其探詢河內小吃部有無列入臨檢目標等語(見原審2卷第214～215頁）。又被告甲○○於93年11月4日下午6時47分許，以0000000000號電話與陳政儀之0000000000號電話聯絡，陳政儀向被告甲○○探詢該日有無臨檢勤務，被告甲○○回稱要代為查明等語，固亦有通話紀錄在卷(見調查卷第93頁）。但並無證據足佐被告甲○○於上開時間有將警方臨檢勤務之時間、地點消息事先通知陳政儀，故均無從認定。
又被告甲○○於調查中亦陳述有將警方臨檢勤務之時間、地點事先向河內小吃部轉告之情在卷(見警卷第4、245頁），核與上開證人證述及通話紀錄相符。被告甲○○此部分之自白即可信為真正。至被告甲○○辯稱並無以入乾股之方式收受賄賂等語，乃無可採。被告甲○○收受賄賂及洩漏國防以外之秘密消息，應已明確。
㈤被告甲○○於93年9月1日收受賄款1萬2千650元，於
93年9月16日收受賄款1萬元，有被告甲○○與陳政儀於93年9月1日及93年9月16日通話紀錄可憑(見調查卷第
88、90頁）。另依上開所述，河內小吃部自93年6月15日開始營業起，至93年9月16日止，於每月1日、16日拆帳分配營利予被告甲○○，再證人陳政儀於原審證述每次拆帳分配營利金額不一定，最多1萬多元，最少約2、3千元(見原審卷第～頁），則依最有利被告甲○○之計算方式，即被告甲○○於93年7月1日、16日、8月1日、16日每次收受2千元共計8千元，總計收取賄賂3萬650元。
從而，被告甲○○對於違背職務之行為收受賄賂3萬650元及洩漏國防以外之秘密消息，事證均已明確，應堪以認定。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，刑法已經修正，並自95年7月1日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：
㈠刑法第10條第2項關於公務員之定義固有修正，但被告無
論依修正前或修正後之規定，均屬公務員，再修正後刑法第10條第2項關於公務員之定義有所限縮，較有利於被告，即應適用修正後刑法第10條第2項關於公務員之規定。
㈡修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪
之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，刑法第28條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，經比較新舊法結果，以被告行為後之法律較有利被告。
㈢被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7
日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。㈣被告行為後，刑法第55條牽連犯之規定，業於94年1月7
日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。㈤又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之
共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述之比較，因依修正前刑法規定論處，較有利於被告，故應適用修正前刑法規定。
㈥95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段規定
：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，而修正前刑法第41條第1項前段係規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，且依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日。則刑法第41條第1項修正前之易科罰金折算標準，應以銀元100、
200、300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣
300、600、900元折算為1日。經比較修正前後之易科罰金折算標準，即以修正前之規定較有利於被告。
五、核被告 鐘南星 所為，係犯刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外之秘密消息罪。被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪及刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外之秘密消息罪。
被告2人各多次洩漏國防以外之秘密消息犯行及被告甲○○多次對於違背職務之行為收受賄賂犯行，均係時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應各依條正前刑法第56條規定論以1罪。被告甲○○所犯上開2罪間，有方法、目的之牽連關係，為裁判上一罪，應依修正前刑法第55條規定從一重論以對於違背職務之行為收受賄賂罪，公訴人認應分論併罰，尚有誤會。公訴人就被告甲○○洩漏國防以外之秘密消息予陳政儀之犯罪行為固未起訴，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，法院自屬有權一併審理，併予敘明。又被告甲○○係屏東縣警察局東港分局東港派出所警員，兼任屏東縣警察局東港分局東港派出所第15警勤區工作，係有調查、追訴之人員，其犯第4條第1項第5款之罪，應依貪污治罪條例第7條規定加重其刑。再被告甲○○對於違背職務之行為收受賄賂，時間僅數月，每次金額非多，情節尚屬輕微，所得財物僅為3萬650元，應依貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑。被告甲○○上開刑之加減應先加後減。
六、原判決以被告2人犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告乙○○於93年9月30日上午0時41分、93年10月15日下午6時31分、93年12月28日下午11時49分、94年
1月1日下午6時10分、94年1月8日下午11時36分、94年
1月9日下午4時48分，均以0000000000號電話與甲○○之0000000000、0000000000電話聯絡，將上開專案小組查緝之時間、地區等國防以外應秘密之消息各洩漏予被告甲○○，原判決就此部分未予論述。㈡被告乙○○於93年10月22日下午6時19分，均以0000000000號電話與李文利之0000000000號電話聯絡，將上開專案小組查緝之時間、地區等國防以外應秘密之消息各洩漏予李文利，原判決就此部分亦未論述。
㈢被告乙○○於93年8月31日下午9時33分、93年9月4日下午8時42分，均以0000000000號電話與楊志鴻之0000000000號電話聯絡，將上開專案小組查緝之時間、地區等國防以外應秘密之消息各洩漏予楊志鴻，原判決就此部分同未予論述。㈣被告甲○○於93年8月29日下午7時10分許及93年中旬某日，連續2次以電話將專案小組查緝之時間、地區等國防以外應秘密之消息洩漏予鄭聰德，又於93年5月間起之93年間某日及94年1月1日下午6時15分許，連續2次以電話將專案小組查緝之時間、地區等國防以外應秘密之消息洩漏予許惠分，原判決就此部分疏未論述。㈤被告甲○○收受賄賂及將警方臨檢勤務之時間、地點事先對陳政儀通知，使河內小吃部規避警方取締，已如前述，原判決認被告甲○○此部分犯行不能證明，亦有未當。被告2人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，檢察官上訴意旨以被告2人尚涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管事務圖利罪嫌，指摘原判決不當，雖無理由（詳後述），但檢察官上訴意旨以被告甲○○有對於違背職務之行為收受賄賂犯行，指摘原判決不當，為有理由，且原判決亦有上開可議，仍應由本院將原判決關於被告乙○○部分及被告甲○○洩漏國防以外之秘密消息、違背職收受賄賂部分撤銷改判。爰審酌被告
2人均屬查緝不法行為之司法警察，竟未恪守職責，而將查緝不法之時間、地點等消息事先洩漏，且被告甲○○復收取賄賂，致公權力無法有效執行，又被告乙○○洩漏國防以外之秘密消息持續約半年，但念及被告乙○○尚無圖得個人利益，另被告甲○○對於違背職務之行為收受賄賂，時間僅數月，每次金額非多，所得財物僅為3萬650元，情節尚屬輕微等一切情狀，各量處如主文所示之宣告刑，及就被告甲○○對於違背職務之行為收受賄賂罪部分依貪污治罪條例第17條規定宣告褫奪公權4年。又被告鐘南星洩漏國防以外之秘密消息之犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑2分之1，並依同條例第9條規定諭知易科罰金之折算標準。再被告甲○○犯對於違背職務之行為收受賄賂罪，所得財物3萬650元應予追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
七、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另略以：被告乙○○、甲○○明知鄭聰德、許惠
分係從事盜賣漁船用油業者，被告乙○○明知楊志鴻、李文利係從事載運盜賣漁船用油司機，被告乙○○、甲○○共同基於圖利鄭聰德、許惠分之犯意，被告乙○○基於圖利楊志鴻、李文利之犯意，在東港鎮地區以電話聯絡之方式，自93年5月13日起聯絡被告甲○○轉告鄭聰德、自93年6月間起聯絡被告甲○○轉告許惠分，並均至94年1月
9日止，另被告乙○○自93年7月間起至93年9月4日止聯絡楊志鴻，自93年9月4日起至93年10月22日止聯絡李文利，而均將其本人之勤務時段及位置，分別告知被告甲○○、楊志鴻、李文利（上開洩漏國防以外秘密罪有罪部分除外），使鄭聰德、許惠分、楊志鴻、李文利得以規避取締，而分別販售或載運政府補貼之漁船用油，被告2人以此方式圖利鄭聰德、許惠分、楊志鴻、李文利。鄭聰德自93年5月13日起販售政府補貼之漁船用油，每月可獲利20萬至30萬元，計圖利鄭聰德157萬元，許惠分自93年
6月間起，至94年1月9日止，販售或載運政府補貼之漁船用油，每月可獲利7萬至8萬元，計圖利許惠分51萬元，楊志鴻自93年7月間起至93年9月4日止，載運政府補貼之漁船用油，共圖利楊志鴻14萬4千元，李文利自93年
9月4日起至93年10月22日止，載運政府補貼之漁船用油，共圖利李文利4萬8千元。因認被告2人尚涉犯刑法第
132條第1項之洩漏國防以外秘密罪嫌及貪污治罪條例第
6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪嫌。㈡公訴人認被告2人涉犯此部分罪嫌，無非係以證人即共同被
告甲○○、乙○○、證人鄭聰德、許惠分、楊志鴻、李文利之證述，資為論據。惟訊據被告2人均否認有此部分犯行，辯稱並無洩漏國防以外之秘密及圖利之行為等語。再查：
⒈被告甲○○除於93年7月29日及93年中旬某日，連續2次
以電話將被告乙○○等專案小組查緝之時間、地區之消息洩漏予鄭聰德，已如前述。此外，並無證據足佐被告甲○○有其餘洩漏查緝時間、地區消息予鄭聰德之行為。
⒉被告甲○○除於93年間某日及94年1月1日，連續2次以
電話將被告乙○○等專案小組查緝之時間、地區之消息洩漏予許惠分，已如前述。此外，並無證據足佐被告甲○○有其餘洩漏查緝時間、地區消息予許惠分之行為。
⒊鄭聰德、許惠分均係向被告甲○○探詢被告乙○○等專案
小組查緝之時間、地區之消息，均已如前述，且被告乙○○與鄭聰德、許惠分間並不認識，亦經證人鄭聰德、許惠分分別於調查及原審 陳明 (見偵卷第407頁、原審2卷第
257頁反面），此外，並無證據足佐被告乙○○與被告甲○○間有洩漏查緝時間、地區消息予鄭聰德、許惠分之犯意聯絡及行為分擔，被告乙○○洩漏查緝時間、地區消息予鄭聰德、許惠分之犯行尚屬不能證明。
⒋被告乙○○除於事實欄二所載時間將專案小組查緝之時間
、地區之消息洩漏予被告甲○○、楊志鴻、李文利，已如前述外，並無其他證據足佐被告乙○○尚有其餘洩漏查緝時間、地區消息予被告甲○○、楊志鴻、李文利之行為，被告乙○○除上開有罪部分外，其他犯行尚屬不能證明。⒌證人鄭聰德、許惠分、楊志鴻、李文利固於調查中陳述每
月之營利金額，然此係其等分別經營轉賣、載運漁船補充用油之營業金額及報酬，並非因獲知被告乙○○執勤時間、地點，而得以規避查緝並轉賣漁船補充用油之獲利。此外，復無其他證據足證被告2人有對於主管事務圖利他人之犯行，被告2人此部分之犯罪即屬不能證明。
綜上所述，被告2人此部分洩漏國防以外秘密及對於主管事務圖利他人之犯罪，既屬不能證明，本應為無罪判決之諭知，惟檢察官認此部分與上開洩漏國防以外秘密罪有罪部分各係有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，故均不另為無罪之諭知。
八、被告甲○○所犯連續賭博罪部分未據上訴，已告確定，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第5款、第7條、第10條第1項、第2項、第12條第1項、第17條、刑法第2條第1項前段、第41條第1項、修正前刑法第28條、第55條、第56條、刑法第132條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國97年8月29日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳志銘法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年8月29日
書記官楊茱宜附錄本件判決論罪科刑法條刑法第132條第1項：
公務員洩漏或交付關於中華民國國以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑。
貪污治罪條例第4條第1項第5款：
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
五對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。