裁判字號：臺灣新竹地方法院106年聲字第851號刑事裁定
裁判日期：民國106年11月29日
裁判案由：聲請回復原狀
臺灣新竹地方法院刑事裁定106年度聲字第851號聲請人即被告 張勝賢 上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國106年
5月9日第一審刑事判決（106年度訴字第18號），於遲誤上訴期間後，聲請回復原狀，並補行上訴，本院裁定如下：
主文聲請及上訴均駁回。
理由
一、按「上訴期間為10日，自送達判決後起算」、「原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之」，刑事訴訟法第349條前段、第
362條前段分別定有明文。故上訴人若已逾10日之上訴不變期間而提起上訴，其上訴權已經喪失，原審法院自應以裁定駁回之。次按，非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請再審之期間，或聲請撤銷或變更審判長、受命推事、受託推事裁定或檢察官命令之期間者，於其原因消滅後5日內，得聲請回復原狀，又回復原狀之聲請，由受聲請之法院與補行之訴訟行為合併裁判之，刑事訴訟法第67條第1項、第69條第1項，分別定有明文。又按不守期限之原因，必限於不能歸責於當事人者，始得聲請回復原狀；聲請回復原狀，依法本以當事人非因過失不能遵守期限者為限，所謂非因過失，係指逾期之緣由非可歸責於當事人而言，最高法院著有18年抗字第14
8號、21年抗字第169號判例足資參照。再依最高法院28年抗字第63號判例意旨「抗告意旨謂，民聲請再審，於接受裁定之次日，即染病十餘日不省人事，致遲誤抗告期間，當時延醫診治有藥方可憑，應請回復原狀云云，如果所稱病重不省人事，不能以本人之意思踐行訴訟上必要之行為，致遲誤法定抗告期間，尚難謂其遲誤由於自己之過失，原審於抗告人所稱情形果否屬實，未加調查，僅以此項抗告並非不可遣人代行，即認其聲請為無理由，裁定駁回，自屬不合。」執此，當事人如因生病之緣由而致遲誤時間者，應視其於生病期間是否已達病重不省人事，致不能以本人之意思踐行訴訟上必要行為，否則如仍非不能以本人之意思或其他方法依期上訴，則其遲誤期間，自不得謂無過失。
二、再者，送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，亦為民事訴訟法第138條第1項、第2項所明定。而上開關於寄存送達之規定，依刑事訴訟法第62條規定，於刑事訴訟準用之。再參酌民事訴訟法第138條第2項之修正立法理由所載：「當事人因外出工作、旅遊或其他情事而臨時不在應送達處所之情形，時有所見，為避免其因於外出期間受寄存送達，不及知悉寄存文書之內容，致影響其權益，爰增訂第2項，明定寄存送達自寄存之日起，經10日發生效力。至應受送達人如於寄存送達發生效力前領取寄存文書者，應以實際領取之時為送達之時，乃屬當然」等內容，足見以寄存送達方式送達文書時，因應受送達人非必得以即時領取而知悉文書內容，故規定自寄存之日起經10日始發生送達效力，惟若應受送達人於10日內已領取寄存文書，因應受送達人自領取之日起，即處於得知悉文書內容之狀態，是於應受送達人實際領取文書之日起發生送達效力，而非仍自寄存之日起經10日始生送達效力。又民事訴訟法所稱之應受送達人，非僅以當事人本人為限，凡依該法第127條至第134條規定應受送達之人，與第137條所定應受補充送達之人，均應認為包括在內。末關於不變期間之計算，當事人郵遞上訴或抗告等書狀者，應以書狀到達法院之日，為提出於法院之日，與作成書狀之日無關，何時付郵投遞亦非所問（最高法院18年上字第155號、69年台抗字第236號刑事判例、82年度台抗字第601號民事裁定意旨參照）。
三、聲請意旨略以：聲請人即被告張勝賢（下稱被告）因違反毒品危害防制條例案件，於民國106年5月13日接獲本院判決，被告原擬定於法定期間內內提起上訴，未料於106年5月10日至臺大醫院新竹分院急診治療，於當日轉入加護病房，並於106年5月26日出院，致遲誤上訴期間，為此依刑事訴訟法第68條規定，檢具診斷證明書及上訴狀各1份聲請回復原狀，並補行上訴等語。
四、經查：㈠被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於106年5月
9日，以106年度訴字第18號判決判處有期徒刑1年後，該判決正本於106年5月15日送達至被告於準備、簡式審判程序中自承之住所即其戶籍地「新竹市○區○○街○○號3樓」，因未獲會晤被告本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，經郵務機構將該判決正本寄存於送達地之警察機關即新竹市警察局第一分局北門派出所，並由郵務人員依法製作送達通知書2份，1份黏貼於被告該地址門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達乙節，有上開判決書正本暨送達證書、被告之個人戶籍資料（完證姓名）查詢結果各1份（見訴字卷第188頁至第193頁、第202頁）在卷可憑。再者，被告之母 朱桂霜 戶籍亦在上址乙情，同有其全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份（見訴字卷第220頁）附卷可佐，是被告之母朱桂霜為應受補充送達之人至明，而其既已於106年5月21日前往上開派出所簽名具領收受該判決正本，有前開派出所受理訴訟文書寄存登記簿影本附卷可稽，是被告之母於代領取上開判決正本之日起，被告已處於隨時得以知悉該判決內容之情形，揆諸前揭說明，應認自被告之母實際領取該判決正本之日即106年5月21日起即發生合法送達之效力。是以，被告自應於10日之法定期日屆滿即
106年5月31日24時前提出上訴（無須加計在途期間，且該日非假日），始為合法，惟被告遲至106年6月5日始向本院提起上訴，有被告提出之「聲請回復原訴狀」暨所附上訴狀其上本院之收文日期章戮印可憑（見訴字卷第206頁），是其上訴顯已逾上訴期間。
㈡而被告固提出國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院106年
5月26日診字第1060564686號診斷證明書1份為據（見訴字卷第213頁），主張自己非因過失致遲誤上訴期間云云。然查，依上開診斷證明書之記載，被告雖因三尖瓣心內膜炎經瓣膜置換後沾黏並阻塞、心衰竭、心律不整，於106年5月10日至該院急診治療，於同日轉加護病房，於同年5月16日接受植入永久性心律調節器手術，並於同年月26日始出院，且需要長期門診追蹤，因目前心肺狀況有生命危險需要再次手術，惟於接受上開手術後，被告於106年5月17日已轉至普通病房，且醫囑僅係表明「宜長期使用氧氣，不宜室外工作」，有上開診斷證明書1份存卷可考，是被告於106年5月17日似已回復意識；再本院復依職權調閱被告上開就診及住院病歷，依護理過程紀錄之記載，被告於106年5月16日18時5分完成手術後返回病室後，旋於同日19時許要求喝美沙酮，並於20時許，護理師評估其其意識清楚，疑似有下床舉動，與家屬互動良好，於翌日（即17日）6時38分許，經護理師評估斯時清醒，於同日7時許，則由口進食其母及未婚妻攜帶之早餐，並於12時15分許轉入普通病房，於同年月18日12時2分許至門診服用美沙酮，同日19時12分許，其未婚妻可協助被告漸進式下床於輪椅活動，於同年月19日12時19分許至門診服用美沙酮，於同年月20日10時59分許，其未婚妻可協助轉位下輪椅活動，於同年月21日18時17分許，經護理師觀察偶爾其未婚妻陪伴被告坐輪椅下去樓下抽菸，於同年月5月22日、23日其未婚妻可協助被告漸進式下床，於同年月24日、25日被告能自行下床，步態尚穩，於同年5月26日達成住院醫療目的，經醫師准許出院，且該院對被告身體評估紀錄之記載，被告除住院前期之意識狀態有嗜睡、混淆，語言能力、認知能力無法評估之狀態，自於106年5月14日以後，其意識狀態均是「警醒」、語言能力「正常」、認知能力「正常」，且其運動功能自106年5月17日已評估為「平衡與步態不穩健」，甚至在被告出院照護摘要中亦載明被告意識狀況「清醒」、溝通能力「正常」、活動功能「生活量表總分：100、總結：完全獨立」、認知功能「正常」、行為評估「正常」等情，此有上開被告就診及住院病歷資料附卷憑參（詳本院資料卷第132頁、第161頁至第166頁、第206頁至第213頁），由上可知，被告雖因心臟問題於106年5月10日住院治療，惟於同年月17日轉入普通病房時，其意識已然清醒，語言及認知能力均屬正常，僅活動能力受限，則其於同年月21日收受本院上開判決送達之際，顯然未達完全無法處理自己之事務或不能以本人之意思踐行訴訟上必要行為之程度。
㈢又，刑事被告提起上訴，法並未明文強制規定，應由被告親
自撰寫上訴書狀，或應由被告親自將上訴書狀送至法院，始生上訴之效力。本件被告雖因上開心臟問題致其於收受判決之際，活動能力受限，惟心智及意識等能力，均仍處於正常之狀態，且於住院期間亦多有具辨識能力之未婚妻或家人陪伴，已如前述，其自可在法定上訴期間內，委託他人以自己名義代為撰寫上訴書狀，或自行書具上訴書狀後，委託他人代為郵寄或代向本院遞送上訴書狀等訴訟行為，甚至其自己於106年5月26日出院後，不僅心智及意識等能力均屬正常，又可獨立自主活動，至上訴期間屆滿亦尚餘多日，竟未遵期自行或委託他人代為遞狀提起上訴，則其遲誤上訴期間，應係可歸責於被告自身之過失所致，是被告主張非因其過失致遲誤該案之上訴期間云云，尚非可採。
五、綜上所述，被告以其因病住院而遲誤上訴期間，顯非正當理由，其回復原狀之聲請，於法不合，應予駁回；另其所提之上訴，仍因認已10日之法定期間，不合法律上之程式，自應併予駁回。
六、爰依刑事訴訟法第69條第1項前段、第362條前段，裁定如
主文。中華民國106年11月29日
刑事第三庭法官江宜穎以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀敘述抗告之理由抗告於臺灣高等法院。
中華民國106年11月29日
書記官吳美雲