裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上更一字第35號刑事判決
裁判日期：民國111年07月06日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上更一字第35號上訴人即被告 巫昇樺 選任辯護人 陳惠玲 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度訴字第130號中華民國110年2月4日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第5333號），提起上訴，經判決後，由最高法院就原判決關於殺人未遂部分發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂部分撤銷。
甲○○對於公務員依法執行職務時施強暴，處有期徒刑壹年。
扣案附表一編號1所示之物沒收。
犯罪事實
一、緣甲○○於民國108年9月5日晚上11時許，在新竹市南寮漁港附近某處，自真實姓名年籍不詳、自稱「 阿張 」之成年人處，收受「阿張」交付之如附表編號1所示改造手槍及如附表編號2至9所示子彈（其中如附表編號2至5所示15顆，具殺傷力；如附表編號6、9所示4顆，查獲時僅剩彈殼，無證據證明具殺傷力；如附表編號7、8所示9顆，不具殺傷力），自此時起即未經許可非法持有上開具殺傷力之改造手槍及子彈，並將之置放於身上（甲○○所犯非法持有具殺傷力之槍枝罪，經原審判處有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣5萬元，如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日；此部分業經本院前審駁回上訴，再經最高法院駁回上訴確定）。嗣甲○○於108年9月11日上午11時50分許，在苗栗縣銅鑼鄉九湖大橋旁河堤道路旁農田，因另案遭通緝，經苗栗縣警察局苗栗分局員警前往查緝追捕，甲○○因見苗栗縣警察局苗栗分局偵查隊小隊長丙○○已經追到身旁，竟為脫免逮捕，將隨身所持如附表編號1所示具殺傷力改造手槍1支（內有附表編號2、3所示子彈5顆）取出朝向丙○○並拉動滑套，手指進入護弓，丙○○見狀便以左手緊握上開手槍滑套，防止滑套彈回將子彈上膛閉合，雙方發生拉扯，甲○○以此等強暴之方式，妨害警員執行公務。拉扯間員警陳○○、陳○○隨後趕到，3人一同壓制逮捕甲○○，並扣得如附表所示之物。
二、案經丙○○訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，就證據能力表示沒有意見（見本院本審卷第169頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。
二、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況
所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告固坦承其有持槍與員警拉扯之事實，並就妨害公務犯行表示認罪（見本院本審卷第203頁），惟其辯稱：查獲當時其要將槍枝藏到水稻田；跑了200公尺遠無法把這把槍藏起來，其跌倒二次，第二次跌倒的時候，轉頭看丙○○已經在其後面了，其跌倒時人撲到水稻田中，本想趁員警沒看到將槍趁勢插到水稻田泥土中，因為當時如果沒有這把槍，其只要觀察勒戒2個月而已；其倒在田中時，槍無法直接插到水稻田泥土裡，轉頭看丙○○已經在三步遠的地方，其也沒辦法再跑了，其是想說本來只要勒戒而已，若加上這把槍去關的話，每個月要繳的房貸、車貸，想說完了，就想自殺，死一死算了，槍還沒有舉起來，丙○○就已經撲過來，跟其拉扯這把槍；當時其只是有握著這把槍，根本來不及有任何動作，丙○○就已經撲過來壓在其身上，手也抓著槍的滑套，其跟他說乾脆死一死算了，請他放手，丙○○不肯，兩人在拉扯時，可能是出力反方向有往後滑動，滑回來的時候手指有掉到退膛口，就這樣夾住了，從頭到尾那把槍在拉扯時，子彈都沒有定位，也沒有上膛到槍管裡面云云。經查：
㈠被告因經通緝為警查獲，且在員警追捕時持槍與告訴人丙○○
拉扯，業據證人即告訴人丙○○於偵查中及原審審理中指證（見偵卷第89至91頁；原審卷第120至161頁），及證人即員警陳○○、陳○○分別於偵查中及原審審理時證述（見偵卷第135至139頁；原審卷第162至191頁、第309至317頁）明確，且被告確有因另案遭通緝，經苗栗縣警察局苗栗分局員警追捕，於逃逸過程中有取出如附表編號1所示槍枝，而遭員警丙○○、陳○○及陳○○逮捕查獲其持有如附表所示槍彈等情，亦為被告所承認（見偵卷第24至26頁、第81至83頁；本院前審卷第111至112頁、第114至115頁），並有自願受搜索同意書（見偵卷第33頁）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第35至39頁）、苗栗縣警察局槍枝初步檢視報告表（見偵卷第43至44頁）、槍枝初步檢視照片（見偵卷第45至56頁）、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料（見偵卷第57頁）、刑事案件證物採驗紀錄表（見偵卷第59頁）、現場照片（見偵卷第65至67頁、第129至131頁）、內政部警政署刑事警察局鑑定書暨所附槍彈照片及鑑定方法說明（見偵卷第115至122頁）、員警丙○○及陳○○之受傷照片(見偵卷第123-127頁)、扣押物品清單（見偵卷第147至149頁；原審卷第39至41頁）、內政部警政署刑事警察局109年4月10日刑鑑字第1090033214號函（函覆再鑑定結果，見原審卷第43至45、93至94頁）、內政部109年4月20日內授警字第1090870961號函（見原審卷第95至96頁）在卷可憑，及如附表編號1至3所示之物扣案可佐，事證明確，堪信屬實。
㈡又被告於偵查中供稱：有1個警員對其說其被通緝，其就開始
逃亡；其遠遠的就知道對方是警察了，其因為害怕才逃跑；他們沒有穿制服，其大概知道他們是警察要抓被通緝的其歸案等語（見偵卷第82頁）。復於原審準備程序中辯稱：當時其因為勒戒被通緝，跑了10幾天不敢回家等語（見原審卷第63頁）。繼於原審審理中供稱：其車子停在工寮旁邊，從他們（按指員警）經過其車子旁時，其就已發現；其認識的是丙○○小隊長等語（見原審卷第321頁）。證人丙○○於原審審理中證稱：被告知道其等是警察；其有表明身分，其等還有說其等是警察，不要再跑了，其當時執行抓通緝犯之勤務等語（見原審卷第121、122頁）。足見被告確知其因案經發布通緝，且當日前往之人係員警前來抓捕其歸案，堪認被告確知前來之員警係執行逮捕通緝犯之公務員甚明。
㈢被告雖辯稱其本係意在將槍枝藏置在水稻田中，惟員警丙○○
已自後追及，槍枝藏放無門，恐因持槍罪責甚重，萬念俱灰意欲持槍自殺，然因員警與其拉扯而未果，並未拉滑套及手指置於護弓內，亦未將槍枝指向員警云云。然：
⒈證人即告訴人丙○○①於偵查中證稱：被告當時看到其等就跑給
其等追，其拔槍大聲嚇阻被告不要再跑，被告還是繼續跑，因其快追到被告，被告就往水稻田跑，被告在田裡跌倒，當時其剛好站在被告前面，被告把衣服拉起來從腰際拿出
1把槍並拉滑套，槍口還對著其，其看到就撲上前將滑套拉住，讓滑套無法往前，當時被告還一直掙扎跟其搶槍，後來陳○○來幫忙壓制被告，陳○○跟著上來把手指伸到護弓裡面，阻止被告按扳機擊發，當時被告手指也是在護弓裡面準備扣扳機，且其等逮捕被告後在清槍時發現子彈已經上膛等語（見偵卷第89至91頁）；②於原審審理中證稱：被告往田裡衝後，陷在田裡沒有辦法跑，其站在旁邊，被告突然間就用右手把衣服撩起來，拿1把槍出來，槍口對準其拉滑套，其看到趕快跳下去把滑套抓住，滑套有往後拉，滑套要往前時剛好其跳下去把滑套拉住，被告明顯是對著其，當時被告的手已經在護弓裡，後面證人陳○○、陳○○來支援壓制被告，後來清槍有攝影，確實槍裡面就是槍枝已經上膛，當時被告右手抓著槍柄，其等3人控制壓制被告後，被告還一直掙扎要奪回槍，當時其控制滑套後，槍管是對著其等搖來搖去，被告完全沒有放棄槍，拉滑套時被告手指就已經進去扳機前面了，被告跟其搶槍時就是要扣扳機等語（見原審卷第121至124、第136、145至149、153至158、160至161頁）。
⒉證人陳○○①於偵查中證稱：其與丙○○下車，被告就開始往稻田
跑，丙○○跑在其前面，其看到倒在田裡的被告轉身，從腰間拿出黑色的物品，並將該物品對著丙○○，因距離的關係，其當時沒有看清楚黑色物品是何物，但其聽到丙○○很緊急的喊「快點，他已經上膛了」，其衝過去看到被告拿著槍，丙○○一隻手壓著被告的槍，用手指卡住滑套，其立刻下去將槍往田裡土方向壓，但被告還是一直反抗要把槍拿起來，後來陳○○趕來，丙○○大喊「有槍」，陳○○跳下來到其旁邊，最後是陳○○把被告的槍拿走，當時其確實有看到被告拿著槍對著丙○○，其壓著槍時，有看到槍管是有一點凸出來，這種通常表示已經拉滑套但尚未閉鎖的情形等語（見偵卷第135至139頁）；②於原審審理中證稱：被告一看到其等就馬上往稻田跑，丙○○先追，被告第二次跌倒時候，被丙○○壓制住，其本來想說抓到就好，但是丙○○忽然跟其說槍上膛了，其馬上跳進田裡把槍往田裡壓，當時被告槍一直往其等比出來，事後檢視槍是已經上膛等語（見原審卷第310至311頁）。
⒊證人陳○○①於偵訊時證稱：被告看見其等就馬上跑，丙○○、陳
○○追上去，其把車停好才開始追，追了一段距離後，其看到被告倒下去田裡，接著看到丙○○跳下去壓住被告，幾秒後陳○○也過去壓制被告，丙○○跟其大喊說被告已經拉滑套，其趕快下去，看到丙○○拉著被告所持槍枝的滑套，其趕快拉著滑套，因為當時其看見被告手已經在護弓裡面要扣扳機，所以其就死命抓住被告的槍枝滑套，不讓滑套回彈，因為滑套一回彈扣下板機就能擊發，中間被告掙扎時槍口還對著其等，其看被告要扣板機，其就把手指也伸進護弓阻止被告，其當時一追上丙○○、陳○○及被告時，其跳下田裡就有看到被告的槍口對著證人丙○○頭部，從照片可證明被告確實已經上膛了，不然無法從槍膛裡面清出子彈等語（見偵卷第135至139頁）；②於原審審理時證稱：丙○○跑第一個，被告跌到田裡的時候，丙○○站在旁邊，過沒多久丙○○就往被告撲過去，其到達時，丙○○說被告已經上膛快來幫忙，其就跳下去抓住被告滑套在田裡拉扯，過程中被告手是握著槍柄，有扣板機動作，但是滑套還沒有定位無法擊發，在過程中被告一直掙扎不放棄，被告跟丙○○拉扯時，槍是往回對著丙○○的頭附近晃動，被告手在扳機前面，其在扳機後面阻止被告扣下去，其認為拉滑套就是上膛了，其聽到丙○○說已經拉滑套，其下去是盡量把滑套往後拉，因為只要滑套沒有閉合就無法擊發，被告當時在護弓裡的手指是彎的，過程中被告沒有說要自殺，差不多被告沒有力氣壓在那邊時，被告才說他不想活了等語（見原審卷第163至169、180至185、188至191頁）。
⒋證人丙○○、陳○○、陳○○均為員警，其等查緝遭通緝之被告，
乃依法執行職務，且其等與被告並無怨隙，復於偵查中及原審審理時均具結作證，以刑事責任擔保其等證言之真實性（見偵卷第93、141、143頁；原審卷第193、195、333頁）， 衡情 ，其等當無甘冒偽證之處罰而故意誣陷被告之可能。且證人丙○○、陳○○雖因本案受有輕微擦挫傷，此雖有其2人之受傷情形照片（見偵卷第123至127頁)在卷可稽，然上開傷勢非常輕微，且證人丙○○、陳○○、陳○○均為資深警察，而逮捕嫌犯常伴有高度風險，乃執行警察勤務時所不可避免，此應為其等所深知，應可排除其等因自己或同事於查緝過程受有上開輕微傷勢即構詞報復被告之可能。堪認證人丙○○、陳○○、陳○○應均無設詞攀誣或虛構事實以陷害被告之理。且本案查緝被告時，證人丙○○係第一個靠近被告，且近距離在被告身邊壓制被告之人，對於被告當時之動作、舉止、行為應係最能清楚目睹，其於偵訊及原審審理時均明確證述：其追緝被告，被告往水稻田跑，然後陷入田裡無法逃跑，就突然用右手從腰際取出槍枝，槍口對準其並拉滑套，其見狀趕快跳入田裡壓制被告等情，倘非其目睹現場情迫勢切，當無需要緊急跳入水田內與被告拉扯或壓制被告，甚至大聲告知隨後趕來之員警被告持有槍枝之必要。又證人陳○○、陳○○亦均證述稱被告確有持槍並將槍口對著證人丙○○、手伸進護弓等情，證人陳○○更明確證稱看到被告的槍口對著丙○○的頭部等語。是依上開證人之證述，堪認被告確有拉滑套、右手指伸入護弓處、槍口朝向證人丙○○之行為。再者，被告於偵查中雖辯稱：其想自己解脫，有自殺念頭；其拉滑套是對著自己胸口云云，然亦供承：不拉滑套就沒辦法射擊；其承認有拉滑套之行為等語（見偵卷第83頁），其亦自承確有拉動槍枝滑套之動作，核與證人丙○○證稱被告確有拉槍枝滑套一節相符。且被告於原審審理中亦供稱：其握住槍柄的部分；握住整個槍把；有舉起來；是對著丙○○等語（見原審卷第325、326頁），亦供承確有持槍朝向證人丙○○之事實。被告於本院本審辯稱：其根本來不及拉滑套、槍還沒有舉起來云云（見本院本審卷第202、203頁），非惟與上開證人丙○○證述不符，亦與被告偵查中之供述迥異，上開所辯，不足採信。
⒌被告另或辯其持槍其實是要自首云云（原審卷第322、323頁
），或辯以要藏匿槍枝云云（原審卷第63、71、74、322頁，本院前審卷第111頁、本院本審卷第164、202頁），或辯以係欲持槍自殺（見偵卷第26、82、83頁，本院前審卷第111頁、本院本審卷第164、202頁）云云，說詞不一，數易其詞，已難憑信。再者，被告如意在藏槍，又有意自首，見事跡敗露，自可拋棄槍枝任由員警控制現場，以免橫生枝節，見員警前來時即可表明自首之意，何需在場持槍與員警拉扯。而被告既稱將欲槍枝藏入水稻田中，然其於本院審理中辯稱：槍從泥土裡面拿出來，丙○○看到就往其身上撲過來等語（見本院本審卷第202頁），倘被告確係為藏匿槍枝，既已藏置於稻田泥土中，何需再將槍枝自泥土中拿出。而被告於偵查中辯稱：其於逃亡期間攜帶槍枝子彈；逃亡期間常想要自殺云云（見偵卷第82頁），其既於逃亡期間持有槍、彈，有意自殺早可自我了斷，何需員警到場抓捕且雙方拉扯持僵之際，始行為之。另被告於本院本審審理中辯稱：其如果要傷害丙○○，不需要棄車跑了200公尺遠，都沒有拿槍攻擊，只是要把槍給藏起來而已；原本的用意是這把槍沒有被發現就去勒戒而已，但跑了200公尺遠無法把這把槍藏起來云云（見本院本審卷第202頁），然被告於原審準備程序中辯稱：其看到警員過來，當時其也不想跑，想把槍藏起來，當時其因為勒戒被通緝，跑了10幾天不敢回家，所以看到警時根本沒有跑的意思；但當時「阿張」的槍在其身上，所以必需把它藏在田裡面；其沒有跑，當時其已在定點，警察離其100公尺遠；其怕警察看到身上有不法槍枝所以藏槍（見原審卷第63、64頁）；現場是其家的田，狗養在那邊，當時其回家餵狗，因其3天沒回來，想說狗會不會餓；其停車在其貨櫃前，警方過來又再回頭回來，剛好停在其車子前，其大概在裡面100公尺遠處，其在田裡面，剛好餵好狗就看到了；其餵好狗，看到他們車廻轉停在其車前面時，就想說慘了，槍要放在哪裡；當時槍在其手上（見原審卷第66頁）；其下車時把槍拿進工寮了；其下車把它帶下去（見原審卷第67頁）；警察下車就來找其；其沒有跑，那是水稻田，就直接坐下去，想把槍塞到泥土裡面；其有往後走幾步，員警以為其要跑，後來他叫其的時候其有回他說其沒有要跑；往後走幾步之距離水溝到其準備放槍約其應訊處至檢察官之距離（此部分經原審當庭丈量約350公分）等情（見原審卷第71頁），其於原審辯以其到現場下車係為餵狗，且攜槍隨身，適值員警前來，其站立原處並未逃跑云云，更無所謂棄車逃跑始行藏槍之情事。且被告確有拉滑套、舉槍朝向與其拉扯之證人丙○○方向等情，已如前述，足見被告上開所辯要自首、自殺或藏匿槍枝之說詞，僭而無徵，不足採信。
⒍以上觀之，被告於員警執行查緝逮捕通緝犯之過程中，持具
殺傷力之槍枝拉動滑套、手指進入護弓，並朝向執勤員警即小隊長丙○○，而與員警發生拉扯肢體接觸，依現有證據雖難遽認其係基於殺人之犯意所為（詳後述），惟其於員警執行逮捕時持槍意欲將子彈上膛抵拒並與員警拉扯，顯係對執行職務之公務員施以強暴，且被告於原審審理中復辯稱：劉小隊長對其成見很深；他在外說其害他沒面子，所以就不要讓他抓到，其當然超害怕；其和丙○○拉扯槍枝是怕他拿槍枝對付其云云（見原審卷第74、75頁），而被告於本院本審審理中亦供稱：其只是單純拒捕逃跑，沒有持槍攻擊警員的意思等語（見本院本審卷第203頁），益徵其持槍與員警拉扯，確係意在拒捕，其妨害員警執行逮捕職務之犯行甚明。
二、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪：
一、被告行為後，刑法第135條先後於108年12月25日、110年1月20日兩度修正，並於108年12月27日、110年1月22日生效施行。查108年12月25日之修正係將刑法施行法第1條之1第2項前段之法定罰金刑數額提高為三十倍之部分，經調整換算後予以明定，惟於被告所犯之罪刑並無影響，尚無有利不利之問題。惟110年1月20日之修正則將刑法第135條第1項之法定刑由修正前之「3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金」提高為「3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金」，另增列同條第3項、第4項，就駕駛動力交通工具、攜帶凶器或其他危險物品之妨害公務行為加重處罰，另就妨害公務因而致公務員於死或重傷之加重結果犯明文加以處罰。比較修正前後刑法第135條第1項之規定，110年1月20日修正公布之規定對被告並非有利，依刑法第2條第1項前段之規定，本案應適用108年12月25日修正公布之規定論處。
二、次按刑法第135條第1項之妨害公務罪，以行為人對於公務員依法執行職務時，施以強暴、脅迫，即屬當之；所稱「強暴」，係指一切有形力即物理力之行使而言，不問其係對人或對物為之均包括在內；所稱「脅迫」，則指以侵害生命、身體、自由、名譽、財物之不法為目的之意思，通知對方足使其生恐怖之心之一切行為而言（最高法院82年度台上字第608號裁判要旨參照）。被告於員警執行查緝逮捕通緝犯之過程中，持具殺傷力之槍枝拉動滑套、手指進入護弓，並指向執勤員警即小隊長丙○○，而與之發生拉扯，是核被告所為，係犯110年1月20日修正前之刑法第135條第1項之妨害公務執行罪。
三、被告拉動槍枝滑套、手指置於護弓並持槍朝向告訴人丙○○，並與其拉扯而施強暴行為，係於密切接近之時間及地點實施，皆侵害相同之法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一妨害公務之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯一罪。又刑法第135條第1項之妨害公務罪之內容，當然含有使人行無義務之事，或妨害人行使權利等妨害自由之性質，該罪一經成立，則妨害自由之行為，即已包含在內，自無另行成立妨害自由罪名之餘地。故被告雖除對於有以強暴或脅迫之方式妨害公務之執行，且均有妨害其等人身行動自由之行為，但依上所述，妨害公務即當然含有妨害自由之性質，故不再另論以刑法第304條之強制罪。
四、又檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。又法院審判案件，應以該案起訴之犯罪事實為範圍，並不受起訴書所引法條之拘束（最高法院95年度台上字第1425號刑事判決）。又按犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄所記載者為準，不受起訴書所引法條、罪名或法律見解之拘束，於起訴事實範圍內縱有法條漏未援引之情況，仍可以於起訴後補充或更正起訴法條，不影響此部分犯罪事實業經起訴之結果。苟起訴書所記載之事實與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍及所涵攝犯罪之主要構成要件者，即使記載未詳或略嫌簡略，事實審法院亦應依職權加以認定並依法審判，不得以其內容簡略或記載不詳，而置檢察官起訴之犯罪事實於不顧（最高法院105年度台上字第820號、111年度台上字第204號判決參照）。查本案起訴書雖未引用刑法第135條第1項妨害公務罪，惟犯罪事實欄已記載被告因另案遭通緝，經苗栗縣警察局苗栗分局員警丙○○追捕，被告為脫免逮捕與丙○○扭打之際，基於殺人犯意手持改造手槍上膛、槍口朝向丙○○等情，就持槍朝向告訴人丙○○並與其扭打等事實業已敘明，堪認就妨害公務部分已在起訴範圍効力所及，本院自應予以審理。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審判決認被告殺人未遂犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：
㈠按法院審判之對象，為起訴之犯罪事實，並不受起訴法條之
拘束，即起訴範圍，應以起訴書犯罪事實欄所指控之犯罪事實為準，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張並記載，固可供法院之參考，如無主張並明確記載，即應由法院就起訴書犯罪事實欄之記載內容予以判斷，法院並不受檢察官所引起訴法條之拘束。故如起訴書業已載明其犯罪事實，或由其記載之犯罪事實，已可探知其指控被告犯罪之真意，雖誤引或漏引起訴法條，仍應認為業已起訴。又除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第379條第12款定有明文。所謂已受請求之事項未予判決者，係指法院對於起訴、自訴或上訴部分，本屬應行裁判之部分，而遺漏未為任何裁判者而言。法院審判之範圍應與起訴、自訴或上訴之範圍一致，是檢察官起訴裁判上一罪之案件，法院審理結果，於一部為有罪之實體判決時，於他部犯罪不能證明或行為不罰或欠缺追訴條件時，於理由中應不另為無罪或免訴、不受理之諭知，始稱適法，否則難謂已對起訴請求裁判之事項予以裁判。本案檢察官就被告妨害公務犯行業於起訴事實欄記載，已如前述，雖起訴法條漏未引用刑法第135條之規定，依前開說明，應認業已起訴，法院即應予以裁判，並視其審理結果於判決主文或理由中說明。原判決就檢察官業已起訴被告妨害公務部分未予說明，即有違誤。
㈡原審判決認定被告拉動滑套、手指置於護弓並持槍朝向告訴
人丙○○之動作係犯殺人未遂犯行云云，然此舉措固可認定被告係為脫免逮捕而持槍對員警施以強暴，然被告既否認其有殺人之犯意，且經核尚無從證明被告係基於殺人犯意所為，本應為無罪之諭知，惟此部分倘若成罪，與前揭起訴經本院認定有罪之妨害公務部分有想像競合犯裁判上一罪關係，就殺人未遂部分自應不另為無罪諭知（詳後述不另為無罪諭知部分）。原審遽認被告係犯殺人未遂罪，容有未合。㈢被告上訴否認其有殺人未遂犯行，非無理由，原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例、違反懲治盜匪條例、贓物、違反槍砲彈藥刀械管制條例等前案紀錄，迭經法院論罪科刑（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其前科紛繁，素行不佳，而本案係因另案通緝，為脫免逮捕，於員警依法執行職務過程中，非惟與員警拉扯，更有持槍朝向員警施以強暴，且其已有拉動滑套欲使子彈上膛之動作，手指亦在護弓內得以扣擊扳機，倘子彈上膛，客觀上即有可能鳴槍放擊，實對執行職務之員警具有極大之危險性，所為對公共秩序及執行職務員警之身體安全造成危害，應予嚴加非難。被告雖否認有何拿起槍枝指向員警及拉動滑套等動作，就其行為動作多有爭執，惟其於本院本審審理中自承其係為拒捕逃跑，就妨害公務犯行表示認罪（見本院本審卷第203頁），並於本院本審審理中當庭向告訴人丙○○致歉等情，惟告訴人丙○○於本院本審審理中陳明：如果每個嫌犯都這樣豈無正義可言，被告一開始就不應有此行為，其不接受被告道歉等語（見本院本審卷第206頁），及被告於原審審理中陳稱：其從事大貨車司機，扣除成本月入7、8萬，之前與太太、兒子、女兒同住，目前沒有人需要其扶養等語（見原審卷第327頁），繼於本院前審審理中陳稱：其高中肄業，入所之前工作是靠行大貨車司機，要扶養2名小孩等語（見本院卷前審卷第187頁），復於本院本審審理中陳稱：其太太繳不出房貸，有申請低收入戶請求補助，撐一天算一天，小孩由鄉公所補助就學，2名未成年子女分別就讀國小五年級、國中一年級等語（見本院本審卷第205、206頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、扣案如附表編號1所示之改造手槍1枝，具有殺傷力，係被告持以對員警施以強暴之物，且屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，予以宣告沒收之。另上開改造手槍內所裝填之如附表編號2、3所示之子彈，雖經鑑定均具有殺傷力，惟因鑑驗時均經試射擊發，不再具子彈之外形及功能，均已非違禁物，僅剩餘之彈殼、彈頭，自無庸諭知沒收，附此敘明。至其餘扣案物尚與本件妨害公務之犯行無涉，自無庸於本件犯行說明是否沒收，併此敘明。
伍、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告於108年9月11日上午11時50分許，在苗栗縣銅鑼鄉九湖大橋旁河堤道路旁農田，因另案遭通緝，經苗栗縣警察局苗栗分局員警丙○○追捕，被告竟基於殺人之犯意，手持上開改造手槍並拉滑套上膛，並將槍口朝向丙○○，嗣經隨後到場之苗栗縣警察局苗栗分局員警陳○○、陳○○即時壓制，始倖免於難。因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、30年上字第1381號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯殺人未遂犯行，無非以被告之供述、證人即告訴人丙○○、證人陳○○、陳○○之證述、自願受搜索同意書、苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄、苗栗縣警察局苗栗分局扣押物品目錄表、苗栗縣警察局苗栗分局扣押物品收據、苗栗縣警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局108年10月1日刑鑑字第1080094216號鑑定書及現場照片9張資為論據。
四、訊據被告固坦承其於警方緝捕時持槍之事實，惟堅決否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：其並未持槍指向丙○○，亦未拉滑套及將手指置於護弓；並無殺人之犯意云云。經查：
㈠按刑法上之殺人未遂罪，必須開始實施構成殺人犯罪要件內
容之殺害行為，足以使人確實識別殺人犯意之存在，始得謂為著手於殺人犯罪事實之實行；刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，以行為人有無殺人之犯意為斷；而行為人下手之情形如何，以及有無殺死被害人之動機，均不失為審究有無殺人犯意之重要參考資料（最高法院90年度台上字第2085號、83年度台上字第5647號、90年度台上字第287號判決意旨參照）。再按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意。院92年度臺上字第6900號判決意旨參照）；直接故意是指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生（實現）之決意，進而實施該犯罪決意之行為；間接故意則指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生（實現）之可能，因該犯罪事實之發生（實現）不違背其本意，乃予容認，任其發生（實現）之情形而言（最高法院94年度臺上字第6235號判決意旨參照）。
㈡被告就其經警緝捕時，持上開改造手槍朝向告訴人丙○○，且
有拉動滑套及手指置於護弓內之動作，業經本院認定如前，被告辯以其並無上開舉動，取出槍枝係為自首、藏槍或自殺云云，俱無可採，已如前述。被告上開所辯雖不足採，惟就被告所辯，至多僅可認其有妨害公務之犯行，尚無從認其有何殺人之動機。又告訴人丙○○任職警局，當日負責執行追捕通緝犯之勤務，其與被告應無仇隙，且被告係因竊盜、毒品案件，經臺灣苗栗地方檢察署於108年8月間發佈通緝及併案通緝等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告亦陳明其經裁定送觀察勒戒未到案等情（見偵卷第79頁），顯見被告遭通緝案件並非重大，縱再因持有槍彈部分之刑責較重（此部分業經判處有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣5萬元，如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日確定），惟面對此等刑責是否即使被告萌生殺害員警之動機，而更陷己於殺人重罪，實屬可疑，尚難遽以認定。
㈢又被告為警查獲後，經警將如附表編號1所示槍枝卸下彈匣清
槍，發現彈匣內有子彈4顆，拉滑套清槍，槍膛退出1顆子彈，顯示該槍枝已上膛，此有現場照片在卷可憑（見偵卷第65、129、131頁），而上開清槍取出的5顆子彈（即現場編號2之子彈）經送鑑定結果，認均具殺傷力（附表編號2、3所示鑑定結果），此亦有刑事案件證物採驗紀錄表（見偵卷第59頁）、內政部警政署刑事警察局鑑定書（見偵卷第115頁）、該局109年4月10日刑鑑字第1090033214號函（函覆再鑑定結果，見原審卷第43至45、93至94頁）可參。惟自動手槍子彈上膛方式係以手拉滑套向後到底，利用彈簧力量讓滑套彈回原位，如此即可將彈匣內第1顆子彈裝填進入膛室，嗣後始得以扣扳機擊放子彈，此為自動手槍作動之基本常識，並有原審勘驗槍枝射擊教學影片檔案可佐（見原審卷第118至120頁）。證人即告訴人丙○○於偵查中證稱：被告當時看到其等就跑給其等追，其拔槍大聲嚇阻被告不要再跑，被告還是繼續跑，因其快追到被告，被告就往水稻田跑，被告在田裡跌倒，當時其剛好站在被告前面，被告把衣服拉起來從腰際拿出1把槍並拉滑套，槍口還對著其，其看到就撲上前將滑套拉住，讓滑套無法往前，當時被告還一直掙扎跟其搶槍，後來陳○○來幫忙壓制被告，陳○○跟著上來把手指伸到護弓裡面，阻止被告按扳機擊發，當時被告手指也是在護弓裡面準備扣扳機，且其等逮捕被告後在清槍時發現子彈已經上膛等語（見偵卷第89至91頁）；復於原審審理中證稱：被告往田裡衝後，陷在田裡沒有辦法跑，其站在旁邊，被告突然間就用右手把衣服撩起來，拿1把槍出來，槍口對準其拉滑套，其看到趕快跳下去把滑套抓住，滑套有往後拉，滑套要往前時剛好其跳下去把滑套拉住，被告明顯是對著其，當時被告的手已經在護弓裡，後面證人陳○○、陳○○來支援壓制被告，後來清槍有攝影，確實槍裡面就是槍枝已經上膛，當時被告右手抓著槍柄，其等3人控制壓制被告後，被告還一直掙扎要奪回槍，當時其控制滑套後，槍管是對著其等搖來搖去，被告完全沒有放棄槍，拉滑套時被告手指就已經進去扳機前面了，被告跟其搶槍時就是要扣扳機等語（見原審卷第121至124、136、145至149、153至158、第160至161頁）。則依證人丙○○證述可知，被告於後拉滑套之前，即已將槍朝向告訴人丙○○，堪認槍枝朝向告訴人時子彈並未上膛，方有嗣後拉滑套之動作；而被告後拉滑套尚未返回原位時，告訴人丙○○即出手拉住滑套，使之無法彈回，則彈匣內子彈即無從上膛閉鎖，自無從完成後續之射擊動作。證人陳○○於原審審理中亦證稱：其儘量把滑套往後拉，因其等知道滑套沒有閉合時，就無法擊發等語（見原審卷第185頁）。是縱被告手指置於護弓扳機處，滑套既未彈回閉合，自無擊發子彈之可能。而員警嗣後清槍時雖發現子彈業已上膛，然此應係被告遭員警3人壓制後槍枝經警方取下扣案，此時員警既已未再拉住控制滑套，衡情事後滑套業已經彈回原位始致子彈上膛，尚未能遽認被告抵拒員警緝捕時，被告持已上膛槍枝並欲扣擊護弓內扳機以殺害追捕之員警。
㈣再者，刑法上犯意之存否，係隱藏於行為人內部之主觀意思
，拉動槍枝滑套並非擊發子彈之最後動作，倘有持槍拉動滑套，其意究係欲射擊傷人，或取人性命，或僅係拉動滑套示警立威，抑或意在施以強暴，不一而足，未可一既而論，且依證人丙○○、陳○○、陳○○於偵查中及原審審理中之前揭證述，被告在拒捕過程中並無揚言聲稱欲殺害前來追捕員警之相關言語，則被告對員警拒捕過程中，其所持槍朝向員警並拉動滑套及手指置於護弓內之動作，究係僅意在嚇阻員警之追捕，或係意在開槍傷害他人，甚或確係意在擊殺追捕之員警，不得而知，尚難遽以認定被告上開行為，就殺人犯意業已心動趨往、飛躍表動於外，被告亦堅詞否認有何欲開槍射擊員警之意，則被告是否確係基於殺人故意，無論是直接故意或間接故意此一重要之主觀構成要件上，因尚屬無足夠之證據資料可供證明，基於罪疑唯輕之刑事訴訟原則，自應作對被告有利之認定。
五、綜上所述，依檢察官所舉證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有殺人未遂犯行，尚無從說服本院形成被告殺人未遂有罪之心證，此部分自屬不能證明被告犯罪，原應為此部分無罪之諭知，惟殺人未遂部分若成立犯罪，與被告前經論罪科刑之妨害公務部分，有裁判上一罪之想像競合犯關係，本院自應不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李雅雯提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國111年7月6日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官李雅俐法官陳葳以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官蔡皓凡中華民國111年7月6日附表：
編號扣案物數量證據資料鑑定結果1手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）1枝⑴本院扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局109年4月10日刑鑑字第1090033214號函（原審卷第39至41、43至45頁）⑵自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視照片、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料、刑事案件證物採驗紀錄表、現場照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書暨所檢附槍彈照片、再鑑定函文、扣押物品清單（見偵卷第33至39、43至59、65至67、115至122、147至149頁）經送鑑定，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。2子彈（編號1手槍內取出）3顆經送鑑定，認均係口徑9×19mm非制式子彈，經試射均可擊發，認具殺傷力。3子彈（編號1手槍內取出）2顆經送鑑定，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，經試射均可擊發，認具殺傷力。4制式子彈2顆經送鑑定，認均係口徑9×19mm制式子彈，經試射均可擊發，認具殺傷力。5子彈8顆經送鑑定，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，經試射均可擊發，認具殺傷力。6子彈3顆經送鑑定，認均係非制式金屬彈殼。7子彈1顆經送鑑定，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，經試射雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。8子彈8顆經送鑑定，認均係口徑9mm制式空包彈，均不具金屬彈頭，認不具殺傷力。9子彈1顆經送鑑定，認係非制式金屬彈殼。10手槍（槍枝管制編號0000000000）1枝經送鑑定，認係仿HK廠USP型半自動手槍製造枝槍枝，槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，認不具殺傷力。