裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第1611號民事判決
裁判日期：民國107年01月31日
裁判案由：塗銷抵押權
臺灣新北地方法院民事判決106年度訴字第1611號原告 陳淑美
陳梅芬 兼共同訴訟代理人 陳維德 上一人訴訟代理人 詹文凱 律師被告屏東縣車城地區農會法定代理人 林承澤 訴訟代理人 鄭文婷 律師複代理人 徐佩琪 律師上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於中華民國107年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落 新北市 ○○區○○○○段外寮小段四、五、二０、一０五、一０九、一一二地號土地，設定權利範圍均為三百二十分之二十四，以新北市新莊地政事務所民國八十年以莊登字第０五０五三０號收件，登記日期為民國八十年十月二十一日，所設定共同擔保債權總金額本金最高限額新臺幣伍佰萬元之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面：被告之法定代理人於原告起訴後變更為林承澤（見本院卷第168頁之當選證明書），並經該新法定代理人林承澤具狀聲明承受訴訟（見本院卷第167頁），經核於法並無不合，應予准許。
二、原告主張：㈠原告陳維德於民國80年10月9日與被告合意提供訴外人陳淵
源所有新北市○○區○○○○段外寮小段4、5、20、105、
109、112等地號，權利範圍均為320分之24，共6筆土地（下稱系爭土地）為擔保，以被告為權利人，設定本金最高限額新臺幣（下同）500萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），存續時間自80年10月9日起至82年3月8日止（清償日期為依照各契約約定），設定義務人為 陳淵源 ，債務人則為陳淵源及原告陳維德，以擔保陳淵源及原告陳維德所開票據將來之兌現。原告陳維德嗣將因分割繼承所得之系爭4、5地號土地過戶予原告陳淑美、陳梅芬（與原告陳維德等3人下合稱原告，分則以其姓名簡稱）。陳維德於105年8月1日即以存證信函告知被告系爭抵押權已罹於時效而消滅，故請被告於該存證信函文送到起計5日內，將系爭抵押權登記予以塗銷，惟被告竟於105年10月7日具狀向鈞院聲請拍賣系爭4、20、105、109、112地號土地，獲鈞院以105年度司拍字第682號裁定准予拍賣在案。系爭抵押權存續時間業於82年3月8日屆滿，系爭抵押權所擔保之債權，不論究竟是否存在，被告之請求權均業於97年3月7日完成時效而消滅；且被告復未於法定之5年除斥期間內（即102年3月7日前）實行其抵押權，是系爭抵押權所擔保之債權不再屬系爭抵押權擔保之範圍，則系爭抵押權即已失所附麗而消滅。
㈡被告雖曾參與鈞院82年度執字第2287號案（日股）之債權分
配，唯該強制執行事件，業經該案聲請人 王淮雲 於89年10月30日聲請撤回，被告亦未於知悉該強制事件撤回後之89年11月6日翌日起6個月內，另行起訴或聲請強制執行，故依民法第136條第2項規定，系爭抵押權所擔保債權之消滅時效，視為不中斷。更遑論，上列鈞院82年度執字第2287號案僅與本件標的之系爭20、105、109等3筆地號土地相關，但與系爭4、5、112等3筆地號土地無涉。
㈢爰依民法第767條第1項中段、第821條前段規定，聲明求為
判決：被告屏東縣車城地區農會應將坐落新北市○○區○○○○段○○○段000000000000000000地號土地，（設定）權利範圍均為320分之24，以新北市新莊地政事務所於80年以莊登字第050530號收件，登記日期80年10月21日，所設定之共同擔保債權總金額本金最高限額500萬元之最高限額抵押權登記，予以塗銷。
三、被告則以：㈠訴外人公司FRONTIERINTERNATIONAL(U.S.A.)TAIWANOFFI
CE-WINSWADEINC.（即台灣總代理欣亞農牧國際有限公司，下稱欣亞農牧公司）與伊於79年10月10曰簽訂洋蔥自動選別分級機進口安裝工程合約（下稱系爭合約），陳維德並為連帶保證人，陳維德之父陳淵源亦將斯時其所有系爭土地設定系爭抵押權與伊，共同擔保陳淵源及陳維德之債務，後因欣亞農牧公司與陳維德無法履行系爭合約及清償票據債務；後因系爭土地於82年間遭聲請強制9執行，經鈞院以82年度執字第2287號辦理在案，伊即聲明參與分配，89年11月執行程序終結，迄今陳淵源已死亡，原告繼承陳淵源之債務，陳維德亦未清償債務，此乃原告所不爭執。 嗣伊 為免請求權有時效消滅之間題，於105年9月10日向鈞院聲請裁定拍鈞賣抵押物，經鈞院以105年度司拍字第682號裁定准許在案，雖陳維德提出抗告，業經鈞院以106年請裁度抗字第32號定裁定駁回，陳維德又提出再抗告，亦經臺灣高等法院以106年度非抗字第40號裁定駁回確定，亦徵原告辯稱無實體債權存在、債權非屬抵押權擔保範圍等語，並非事實。
㈡系爭抵押權設定之存續期間為80年10月9日至82年3月8日，
於82年間因系爭土地遭聲請強制執行經鈞院以82年度司執字第2287號辦理在案，伊知悉後旋即持系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書、支票及退票理由單等文件，向鈞院聲明參與分配，該執行程序於89年11月終結，是依民法第129條第2項第5款及最高法院49年台上字第307號判例、84年度台上字第2365號判決意旨，故本件請求權時效已因伊聲明參與分配而中斷。又因上列強制執行程序於89年11月終結，請求權時效應於89年11月重行起算，雖請求權時效至104年11月屆至，然依民法第881條之15規定，伊仍得於109年11月前行使抵押權，是本件伊於105年9月10日聲請裁定拍賣抵押物，並無罹於時效之問題，又依民法第881條之11、第138條規定此時效中斷亦對陳淑美、陳梅芬有效等語，資為抗辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（堪信為真）：陳淵源為擔保陳淵源與陳維德對於被告所負債務之履行，而於80年10月21日以陳淵源所有系爭土地設定本金最高限額500萬元之抵押權（即系爭抵押權）予被告，存續期間自80年10月9日起至82年3月8日止，並辦理抵押權設定登記。此有系爭土地之土地登記第二類謄本、抵押權設定契約書、本院簡易庭105年度司拍字第682號民事裁定附卷可稽（見本院卷第21-50頁、第61-65頁）。
五、兩造爭執要點為：系爭抵押權是否已因於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權而消滅？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者
，依其規定。民法第125條定有明文。故請求權之消滅時效期間，最長者即為15年。又債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第315條所明定。是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自債權成立時起算，最高法院28年上字第1760號判例著有明文。次按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法第880條、第767條第1項、第828條第2項、第821條定有明文。
㈡系爭抵押權之存續期間自80年10月9日起至82年3月8日止，
此項時點屆至時，最高限額抵押權自歸於確定，其所擔保債權範圍亦歸於確定。本件姑不論系爭抵押權所擔保之債權是否存在，縱認存在。惟依系爭土地之土地登記第二類謄本（見本院卷第21-42頁）所載，清償日期依照各個契約約定，復依抵押權設定契約書（見本院卷第43-50頁）所示，債務清償日期依照債務人開立之票據日期順序為清償日期，且本件固因被告迄未提出任何債務之票據，致無從得知票據日期（清償日期），然依系爭抵押權之存續期間自80年10月9日起至82年3月8日止，可知系爭抵押權所擔保之債權最遲應於82年3月8日成立而得以行使，則自該日起算，系爭抵押權所擔保之債權，其消滅時效為15年，至97年3月8日止即已屆滿。自消滅時效完成後，算至102年3月8日止，亦屆滿5年。則依上列規定，系爭抵押權即歸於消滅。
㈢按「時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲
請被駁回時，視為不中斷。」、「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。」、「時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷。」、「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：五、開始執行行為或聲請強制執行。」，民法第136條第2項、第130條、第131條、第129條第1項、第2項第5款定有明文。又民法第130條所謂起訴，對於已取得執行名義之債務，係指依同法第一百二十九條第二項第五款規定與起訴有同一效力之開始強制執行或聲請強制執行而言。而同條第一項第一款所稱之請求，祗須債權人對債務人表示請求履行債務之意思即為已足（最高法院88年度台上字第1315號判決意旨參照）。查系爭土地於82年間經訴外人王淮雲聲請強制執行，由本院以82年度執字第2287號執行在案，被告曾持系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書、支票及退票理由單等向本院聲明參與分配，嗣上列強制執行程序因王淮雲於89年10月30日具狀聲請撤回強制執行之聲請而終結等情，為兩造所不爭執，並有民事聲請撤回狀、本院民事執行處通知附卷可稽（見本院卷第69-71頁、第144頁），則依上列說明，被告雖於上列強制執行程序中就系爭抵押權所擔保之債權依法聲明參與分配，惟該強制執行程序因王淮雲於89年10月30日具狀聲請撤回強制執行之聲請而終結，故系爭抵押權所擔保之債權請求權即應視為不中斷。又被告聲明參與分配固係實行債權之意，如經本院民事執行處將被告列為聲明參與分配債權人，並經由執行令函通知送達原告，應視為已對原告為履行之請求，惟被告亦未於該請求後六個月內另行起訴，則依民法第130條規定，亦應視為不中斷。是被告辯稱本件請求權時效已因被告聲明參與分配而中斷。又因上列強制執行程序於89年11月終結，請求權時效應於89年11月重行起算，雖請求權時效至104年11月屆至，然依民法第881條之15規定，被告仍得於109年11月前行使抵押權等語，顯屬無據。
㈣依原告提出之系爭抵押權土地登記第二類謄本及4、5地號土
地登記第一類謄本（見本院卷第21-42頁、第93-107頁）所示，系爭土地其中4、5等2筆地號土地為陳淑美、陳梅芬所有，其餘20、105、109、112等4筆地號土地則為陳維德所有，足見系爭土地確為原告所有。承上，系爭抵押權所擔保之債權，其消滅時效為15年，至97年3月8日已屆滿。自消滅時效完成後，算至102年3月8日止，亦屆滿5年，系爭抵押權即歸於消滅。又系爭抵押權所擔保之債權，其請求權時效應視為不中斷。是本件原告對於被告訴請塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據。
六、從而，原告依民法第767條第1項中段、第821條前段規定，請求被告為如主文第一項所示之意思表示，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰判決如主文。中華民國107年1月31日
民事第五庭法官楊千儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中華民國107年1月31日
書記官謝冠華