裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第195號刑事判決
裁判日期：民國106年07月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第195號上訴人即被告 林進華 選任辯護人 陳品妤 律師
吳孟勳 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 新北 地方法院105年度易字第1319號，中華民國105年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第4228號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林進華犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑8月，經核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、林進華上訴意旨略以：伊並未蓄意對觀護人隱瞞誤喝毒品過濾水之事，蓋當日採尿係先向觀護人報到，再進行尿液篩檢，而尿液篩檢前之問卷調查中，並無適當選項供伊勾選，又因不願牽連他人，故未於偵查中請求證人 賴沛宗 出庭作證，惟賴沛宗於原審已證稱其友人係以蠻牛玻璃瓶為容器裝盛第二級毒品 甲基 安非他命過濾水，此與伊所述大致相符，足認伊確有誤飲整瓶過濾水之可能，因此導致其尿液呈甲基安非他命陽性反應，原判決漏未審酌檢察官未盡舉證責任，遽為有罪判決，顯有採證違反證據法則之違誤，為此提起上訴，請求撤銷原判決，改為無罪諭知云云。
三、惟查：「過濾單次施用劑量甲基安非他命煙霧後所得之過濾水，其甲基安非他命及安非他命濃度甚低，單純服用該過濾水所排出之尿液，應不會檢出如函揭（即林進華之濫用藥物檢驗報告所載濃度：安非他命1460ng/mL、甲基安非他命2680ng/mL）之甲基安非他命陽性反應結果」，業據法務部調查局以105年11月2日調科壹字第10503458200號函覆明確（原審卷㈡第82頁），對照市售蠻牛玻璃瓶容量僅有160或200ml，有保力達蠻牛商品介紹網頁資料在卷可佐（原審卷㈡第56頁），且林進華自承：賴沛宗之友人以蠻牛玻璃瓶作成水車施用甲基安非他命，施用完畢後將瓶子放在桌上，伊沒注意就拿起來喝，小小瓶，喝起來感覺苦苦的等情以觀（原審卷㈡第51頁），顯然縱算林進華無視異樣苦味，率爾將整瓶溶液一飲而盡，喝入之過濾水仍非大量，不可能致其尿液測出甲基安非他命2680ng/mL之高濃度陽性反應，林進華一再辯稱：伊是誤飲甲基安非他命過濾水云云，洵非事實，無足採信。林進華雖提出新聞報導1則（本院卷第50頁），欲證明過濾水仍能煉出甲基安非他命，然林進華乃辯稱誤飲，與該則報導內容所稱將過濾水以烤箱烘乾煉製結晶之過程、數量均迥不相同，自不能比附援引。再觀諸林進華自承及賴沛宗於原審所證述之情節（原審卷㈡第51、94頁），均從未提及該施毒之賴沛宗友人當場有何多次施用甲基安非他命之情形，且林進華不可能係誤飲過濾水乙節，業如前述，則辯護人聲請再向法務部調查局函詢「倘行為人服用過濾『多次』施用劑量甲基安非他命煙霧後之過濾水，其尿液是否可能呈甲基安非他命陽性反應」乙節，核無必要。另毒品防制事項為法務部調查局之工作執掌，業據法務部調查局組織法第2條第6款規定明確，該局自83年間起辦理緝毒案件以來，經驗豐富，前揭105年11月2日調科壹字第1050345820
0號函覆內容，乃依其檢驗煙毒經驗之專業判斷，亦合於本院歷來辦理毒品案件職務上所知悉、有關「二手煙」抗辯之結論（即若非共處於密閉狹小之空間，並「故意」、「大量」吸入燃燒之甲基安非他命煙霧，不致於尿液中檢驗出甲基安非他命陽性反應），是以辯護人聲請發函法務部調查局說明上揭函文之函覆依據及有無檢驗報告乙節，亦無必要，附此敘明。
四、綜上所述，林進華空言否認施用甲基安非他命，要無可採，其猶執陳詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國106年7月20日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官賴邦元法官劉元斐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官游秀珠中華民國106年7月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決105年度易字第1319號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林進華男45歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○街○○號5樓居新北市○○區○○路0段0巷00號4樓上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第4228號），本院判決如下：
主文林進華施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、林進華基於施用第二級毒品之犯意，於民國105年4月18日上午9時55分許回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不明方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣其因另案假釋付保護管束，於上開回溯基準時，在臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）觀護人室採尿，經送驗後結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北地檢署觀護人室報告該署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、查被告林進華前因：⒈施用毒品案件（初犯），經本院以87年度毒聲字第136號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年6月26日執行完畢釋放，並經新北地檢署檢察官以87年度偵字第7861號為不起訴處分確定。⒉施用毒品案件（5年內再犯），經本院以89年度毒聲字第6074號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年11月10日執行完畢釋放，並經同署檢察官以89年度毒偵字第6309、6752號為不起訴處分確定，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑。是被告既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪經觀察勒戒，則其本案所為施用毒品犯行，即不符毒品危害防制條例第20條第3項所列「5年後再犯」之要件（最高法院97年度台非字第
406號判決參照），故本案檢察官之起訴合法。
二、當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項定有明文。茲檢察官及被告於言詞辯論終結前，就本案據以認定事實之被告以外之人於審判外之陳述，於言詞辯論終結前，均未對證據能力聲明異議（易字卷〈下稱院卷〉第52頁），復經本院審酌該等陳述作成時之情況，認亦適合為證據，依上開規定，皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於上揭時、地，經合法採尿之事實，惟矢口否認有何施用甲基安非他命之犯行，辯稱：伊平常有在幫人刺青，於採尿前幾日，伊朋友賴沛宗邀伊為其與另名友人刺青，伊抵現場時，僅上2人在場，而賴沛宗之朋友因正在施用甲基安非他命，故將玻璃球吸食器插入蠻牛飲料之玻璃瓶內，充當過濾燒烤甲基安非他命所生煙霧之「水車」。伊係先替賴沛宗在肩膀上刺上鯉魚圖案，有時會刺很久，故伊於過程中有喝其等買來的蠻牛，俟伊刺完賴沛宗要換人時，其朋友於是停止施用毒品，並把拆掉「水車」後之蠻牛玻璃瓶留在桌子上。 嗣伊 要再喝蠻牛時，因桌面很亂，一不注意才拿到他朋友用過的瓶子。伊喝了蠻多的過濾水（即水車水），喝了之後有馬上問說怎麼苦苦的，其等說伊應該是喝到過濾水。伊沒想到過幾天後的採尿會驗出來，且這種事情伊當時也不方便向觀護人說云云。經查：
（一）被告因另案假釋付保護管束，於105年4月18日上午9時55分許，在新北地檢署觀護人室所採尿液，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，以氣相層析質譜儀檢出甲基安非他命、安非他命均呈陽性反應等情，有新北地檢署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：00000000
0）、同公司105年5月3日濫用藥物檢驗報告在卷可查（偵卷第4、5頁），且為被告所是認（院卷第52頁），堪先認定。而徵諸以氣相層析質譜儀進行藥物及其代謝產物之確認檢驗，應不致有偽陽性結果乙節，業據行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）以97年1月21日管檢字第0970000579號函述甚詳（院卷第31頁）；再佐以美國NIDAmonograph167報告資料所示，施用甲基安非他命後，可由尿液檢出之時間介於2至4日乙情，亦經該局以97年7月1日管檢字第0970006063號函釋明確（院卷第33頁）。綜觀上情，堪認被告於上揭採尿時點前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不明方式，曾施用甲基安非他命1次之可能性，本即甚高。
（二）被告固辯以上詞，惟其於本案採尿時，曾自行於上開尿液檢體監管紀錄表上載明有因皮膚過敏而服用藥物之情形，有該紀錄表在卷可查（偵卷第4頁），是其既知主動在該表特別勾註上情，何以對於影響鑑定結果更具重要性之誤喝過濾水一事，未能及時向觀護人澄清，乃遲至檢察官偵訊中，始加以辯解，則其誤喝過濾水乙節是否屬實，已堪置疑。再其於本院審理中自承，前於檢察官偵訊時，即有想起為證人賴沛宗刺青後誤喝過濾水之事（院卷第99頁），惟其經檢察官問及如何聯絡目擊之客人時，卻未陳明證人賴沛宗在場之情，並稱該另名友人不會出面作證云云（偵卷第9頁），而未於當下表明證人賴沛宗可為其澄清之旨，供檢察官傳喚以明虛實，迨本院行準備程序時，始稱證人賴沛宗在場而聲請傳喚為證人（審易字卷第48頁），更核與一般涉訟者欲及早排除罪嫌之常情不符。被告對此雖稱，其係怕影響到證人賴沛宗，因不知證人賴沛宗當日有無施用毒品，才未講出證人賴沛宗名字云云（院卷第99頁），然按如證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，本得拒絕證言，刑事訴訟法第181條規定甚明，且若確有該另名友人存在，被告於偵查中所辯亦顯然足使檢察官懷疑該他人涉犯毒品罪嫌，則從其於偵查中之辯詞以觀，亦無迴護他人犯罪之心態，是被告此部分說詞，同難採信。再者，縱認飲用過濾水後，可在尿液中檢出甲基安非他命陽性反應，然依上開濫用藥物尿液檢驗報告所載被告尿液之甲基安非他命濃度為2,680ng/ml，顯逾閾值（500ng/ml）甚多，且因過濾水僅係接觸燒烤甲基安非他命後所生之煙霧，如非大量飲用，是否可能測得該數值，誠值懷疑，又市售蠻牛玻璃瓶應僅有160ml或200ml容量，有保力達蠻牛商品介紹網頁資料在卷可佐（院卷第56頁），又過濾水有苦味乙節，亦為被告所是認（院卷第51頁），而無論何種容量之蠻牛玻璃瓶，瓶口設計均小於瓶身，事證同前，難以立即傾倒出大量過濾水，且常人察覺飲料異味時，即可拒絕續飲，依此而論，被告稱其誤喝蠻多且帶有苦味之過濾水，致其尿液測出高濃度甲基安非他命云云，實屬無稽，諒係臨訟卸責之詞，委無可採，其有如事實欄所載施用甲基安非他命之行為，已堪確認，無從再作他想。
（三）至證人賴沛宗雖證稱被告確未施用甲基安非他命，而係誤飲其友人之過濾水云云，惟證人賴沛宗就其係於105年何時接受被告刺青及次數等問題，先係答稱：確定2次，並集中於7、8、9月該段期間云云，而經本院質以有無可能係於
3、4月間時，遂改稱：不可能或無印象云云（院卷第92頁），已嫌不一；就刺青之經過，乃至被告有無親見友人施用毒品等問題甚證稱：被告係先替伊朋友刺青後再幫伊刺；在被告到場前，伊朋友就把東西（指施用毒品器具）都收起來，所以被告沒有看到伊朋友施用甲基安非他命之過程云云（院卷第93頁），核與被告所辯：伊係於採尿（105年4月18日）前幾日幫證人賴沛宗刺青；伊係先為證人賴沛宗刺青後，再幫證人賴沛宗之朋友刺青；伊抵現場時，證人賴沛宗朋友正在施用甲基安非他命云云，均大相逕庭，而此等待證事實皆非屬枝微末節，且發生距今僅約莫半年，自無從輕認上開證言瑕疵，係出於被告所推測之證人賴沛宗記憶力不佳原因所致，即難憑證人賴沛宗所述遽為被告有利之認定。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告前因：⒈施用毒品案件，經本院以101年度易字第3653號判決處有期徒刑7月後，經臺灣高等法院以102年度上易字第928號駁回被告上訴確定。⒉施用毒品案件，經本院以103年度訴緝字第63號判決處有期徒刑10月確定。⒊上開二者所處之刑，再由本院以103年度聲字第4881號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，而於104年7月17日執行完畢（最高法院104年度第7次刑事庭會議決議參照），有上揭被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）爰審酌被告前累有施用毒品前案紀錄，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，又為本案犯行，足認其自制力薄弱、反省之心不足，且犯後仍飾詞否認，態度難謂良好，並參其除施用毒品外之前科素行、國中肄業之教育程度（院卷第38頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。又施用毒品究係戕害個人身心健康之行為，反社會性之程度較低，對於他人亦未構成實害，是公訴人對被告具體求處有期徒刑10月，稍有過重，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡景聖偵查起訴，由檢察官陳柏文到庭執行公訴。
中華民國105年12月2日
刑事第二十三庭審判長法官黃沛文
法官張景翔法官吳智勝上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官屠衛民中華民國105年12月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。