裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第1132號刑事判決
裁判日期：民國111年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第1132號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳文和選任辯護人林宏都律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第30930號），本院判決如下：
主文陳文和販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
扣案之SAMSUNG手機壹支（含SIM卡壹枚）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳文和明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得販賣，竟仍基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，經由其持用之SAMSUNG手機，以通訊軟體Messenger與 周志樺 洽定以每公克新臺幣（下同）2,50
0元之代價出售第二級毒品甲基安非他命後，於民國110年11月12日凌晨2時5分許，在新北市○○區○○路00號萊爾富超商，以5,000元之代價，出售第二級毒品甲基安非他命2包（淨重1.5475公克）予周志樺。嗣周志樺於同日凌晨2時25分許，在新北市三重區三和路與龍門路口遇警盤查，為警查扣得其上開購得之第二級毒品甲基安非他命2包，經警循線調查後，於111年7月11日下午6時許，在臺北市大同區迪化街2段9巷3號住處前拘提陳文和到案，並查扣得其上開持用與周志樺聯繫洽購毒品交易使用之SAMSUNG手機1支（含SIM卡1枚），因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，認具有證據能力；又本件認定事實所引用非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審理時亦均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院經審酌亦無其他違法不當之情況，故均認有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告陳文和對於上揭時地販賣第二級毒品甲基安非他命予周志樺之犯罪事實，於警詢、偵訊及本院審理時均自白不諱，核與證人周志樺於警詢證述情節相符，復有卷附之新北市政府警察局三重分局110年11月12日對周志樺執行之扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲周志樺持有上開購得毒品甲基安非他命2包及查扣上開毒品等照片、新北市政府警察局三重分局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、警方蒐證之周志樺與被告洽購毒品交易之手機上對話內容翻拍照片、被告與周志樺交易毒品過程監視器錄影畫面翻拍照片、新北市政府警察局三重分局111年7月11日對被告執行之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案SAMSUNG手機照片等可資佐證。另衡諸被告本件所販賣交易之毒品，須另向上游貨源之上手取得，且其本身亦有施用毒品習性，若無何獲利代價所得，焉有甘冒重罪刑罰風險，義務為他人居間取得毒品貨源交付，且被告於偵查、審理時亦已供認有販賣之情，足見被告確有從中賺取差價利潤，意圖營利之情無訛。綜上所述，本件被告上開販賣第二級毒品犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
三、經核：㈠本件被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項
之販賣第二級毒品罪。又被告販賣毒品前之持有毒品行為，為其販賣行為所吸收，不另論罪。
㈡又其上開所犯之罪，於偵查及本院審理時均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢另被告前雖曾於97至99年間因犯毒品等案件，分別經本院
裁定更定應執行刑1年5月、2年8月、4年6月，接續執行後，於103年8月18日假釋出監，原應至104年12月16日縮刑期滿執行完畢，復經撤銷假釋，應執行殘刑1年30日，其後於105年8月29日起至106年9月15日執行完畢；惟期間復因另犯毒品、竊盜等案件，經法院判處拘役30日、裁定更定應執行刑2年5月、2年、4年8月、1年4月，自105年1月30日起接續執行，復於110年8月10日假釋出監，應至111年12月27日縮刑期滿執行完畢，然復經撤銷假釋，應執行殘刑1年4月17日，再自111年
9月16日入監執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參。按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要；倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑；縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用；併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論。本件被告上開第1次假釋之數罪徒刑之執行，其後經撤銷假釋之殘刑1年30日，雖係於其後第2次假釋之數罪徒刑執行期間接續執行，惟其於第2次假釋核准開始假釋前已執行完畢，故堪認其上開第1次假釋之數罪徒刑應已於106年9月15日執行完畢，而其於上開該有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。惟依司法院釋字第775號解釋，有關累犯加重本刑部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之，於修正前，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，是依該解釋意旨累犯已非必應加重；又按最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨，被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。本件檢察官起訴未就被告所犯，陳述主張應論以累犯及加重，亦未具體指出證明方法經本院踐行調查、辯論程序；另衡酌被告前案所犯執行完畢日期迄被告再犯本件日期，已逾4年，且衡諸本案所犯情節與前案所犯情節，有無基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果之必要，尚有可議，是衡酌上情，就被告本案所犯，爰不予論究累犯加重。
㈣又辯護人雖為被告辯護稱：請審酌被告僅有販賣1次毒品
行為，且係幫熟識友人周志樺代購，實際上並未從中賺取過多價差，販賣之數量、價金均非鉅，請審酌被告犯罪情節尚非至惡，且坦認犯行，深具悔意，家中尚有老母需扶養，請依刑法第59條規定再酌減其刑，給予自新早日回歸社會之機會等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告犯後誠心悔悟或其家庭狀況等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，衡酌被告本件所犯販賣第二級毒品罪犯行情狀，及業經上開一次減輕其刑之情，並無合於刑法第59條得酌量減輕之要件，自無適用該條再予減輕被告所犯此部分罪刑，附此敘明。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告原有施用毒品不法習性，進而販賣毒品牟取不法利益，戕害國民健康，對社會所生危害匪淺，自應予非難，兼衡其販售手段方法、地區、對象、數量、所獲利益、個人為國中肄業之智識程度、從事水電工作、生活經濟狀況及犯罪後坦承之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收部分：㈠扣案之SAMSUNG手機1支（含SIM卡1枚），係被告供犯
本件販賣毒品聯繫使用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。㈡又被告犯上開販賣第二級毒品罪，未扣案之犯罪所得5,000
元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至被告已販售交付周志樺為警查扣之上開毒品甲基安非他
命2包，業經交易由周志樺所持有，應於周志樺所涉毒品案件處理，於本案不予宣告沒收銷燬。
㈣另被告為警查獲時，尚查扣有之毒品甲基安非他命4包（
毛重4.95公克）、海洛因1包（毛重0.57公克）於警詢供稱係供其自己施用，非供本案販賣使用，此外復查無證據可認係與其本案販賣毒品有涉；又另查扣之IPHONE手機1支，亦據被告於審理時供稱該手機非本案毒品交易聯絡使用手機，亦查無證據可認與本案有涉，故上開毒品、手機，爰均不於本案予以宣告沒收銷燬或沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張勝傑偵查起訴，由檢察官顏汝羽到庭執行職務。
中華民國111年12月30日
刑事第七庭審判長法官彭全曄
法官劉思吟
法官白承育以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張馨尹中華民國112年1月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。