裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年毒抗字第23號刑事裁定
裁判日期：民國103年01月17日
裁判案由：聲請觀察勒戒
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定103年度毒抗字第23號抗告人即被告 吳政道 上列抗告人因聲請觀察、勒戒案件，不服臺灣雲林地方法院中華民國102年12月16日裁定（102年度毒聲字第127號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即被告甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國102年5月3日上午8時許為警採尿時回溯96小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）1次。訊據被告 矢口 否認施用第二級毒品MDMA犯行，惟其尿液經送鑑驗結果呈MDMA及MDA之陽性反應，有正修科技大學超微量研究中心尿液檢驗報告、彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、警員職務報告各1紙在卷可稽，堪認被告確有施用第二級毒品犯行之事證明確，爰依毒品危害防制條例第20條第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項規定，裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒。
二、本件抗告意旨略以：
㈠、抗告人即被告甲○○於102年5月4日因遭警懷疑施用毒品，故自行前往永安醫事檢驗所，自費採尿送驗，檢查結果K他命值100NG/ML以下，呈現陰性；搖頭丸500NG/ML以下，有該永安醫事檢驗所化驗報告可參。原裁定雖認為102年5月
4日上午10時至永安醫事檢驗所化驗距離102年5月3日8時，為警採尿檢驗已經過26小時，而認為該未檢出毒品反應，符合MDMA檢出1-4天之情形，是被告所提上開檢驗所之被告生化檢驗報告單，尚難採為有利被告之認定。然原裁定並未交代為何僅僅26小時，毒品數值會分別驟降至100與50
0以下，顯違常情。
㈡、原裁定所為之另一論據，即為被告施用MDMA之行為。惟查：被告於警方查獲之時，經警方驗尿結果，雖安陽性反應，則此一驗尿結果僅證明被告曾接觸該MDMA之物質，然該物質可能來自朋友周遭空氣、感冒糖漿、或其他可能含有MDMA之各項化學物質，並不足以證明被告確實有施用毒品。被告倘當時服用之類似感冒糖漿，尚非刑法所指之「毒品、麻醉藥品」等會使人陷於精神異常或意識力、之相類物品。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有施用毒品犯行，依「罪證有疑，利於被告」之法則、參以毒品危害防制條例第10條係以「施用」為構成要件，本案關於被告「施用」MDMA之犯行，僅有被告之之尿液經檢驗結果，被告自行檢測並未呈陽性反應，則原裁定認被告有「施用二級毒品」乙節，即屬無據，為此提起抗告，請求撤銷原裁定云云。
三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第
20條第1項定有明文。
四、被告甲○○雖否認於上揭時間內有施用MDMA之犯行，於102年5月3日警詢辯稱：沒有施用過毒品云云；於102年6月6日警詢先辯稱：沒有施用毒品云云，再辯稱：第1次施用K他命（愷他命）時間忘記了，最後1次於3個月前在嘉義（○○KTV）吸食摻有K他命的香菸，沒有施用搖頭丸云云；於102年6月11日警詢辯稱：於102年02月底時，在嘉義市○○路○○KTV包廂內吸食摻有K他命香菸，不曾吸食二級毒品云云；於102年7月8日偵查中辯稱：伊真的沒有施用MDMA毒品，那天伊尿完之後就去做筆錄，不是當場封緘，伊不知道尿液何時封緘的，伊隔日有至檢驗所檢驗，並沒有毒品反應云云；於
102年8月30日原審訊問時辯稱：於過年時，朋友拿愷他命給伊吃的，伊從來都沒有在吃搖頭丸云云；另於102年9月13日原審訊問時辯稱：於102年5月3日為警查獲前幾天，好像有施用愷他命，沒有施用MDMA，採尿時是採2次，第1次放6分滿，再等1小時把它排滿，應該沒有當面封緘云云；於102年11月28日原審訊問時辯稱：是過年那時侯有施用K他命，於102年5月3日採尿前幾天有施用K他命，沒有施用過第二級毒品云云。惟查：
㈠、按毒品施用後於尿液中可檢出時間，受施用劑量、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。一般可檢出之時間為MDMA服用後1-4天。依文獻記載，服用MDMA後3天內約有65％以原態及7％以MDA型態排泄於尿液中等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱管制藥品管理局）於92年3月10日以管檢字第0000000000號函釋明確。又按氣相層析質譜儀分析法係目前常用檢驗尿液是否含有毒品反應之方法，且以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，有管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0000000000號函可資參照。
㈡、被告於102年5月3日上午08時許，經警徵得其同意所採集之尿液，經以酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗，檢驗結果為MDMA陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）進行確認檢驗，結果驗出MDMA濃度為2330ng/ml、MDA濃度為788ng/ml（據衛生署公告閾值，MDMA《或合併MDA》達500ng/ml、MDA達500ng/ml，即可判定為MDMA、MDA陽性反應），均呈陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、採集尿液同意書各1紙在卷足憑，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既檢出MDMA、MDA均呈陽性反應，且依上開說明，足見被告為警採尿時回溯96小時內某時許，確有施用第二級毒品MDMA之行為，應可認定。
㈢、被告於102年5月3日及102年6月6日警詢筆錄中均供述於102年5月3日為警採集之尿液為其親自排放並當面會同警方封緘等語，且經原審勘驗上開警詢筆錄，被告亦為同樣之供述，此有上開警詢筆錄2份及原審勘驗筆錄在卷足參，且警員該日對被告採尿過程，係由被告將尿液排放至乾淨的空紙杯中，再由警員將尿液分裝至2個乾淨的採尿空瓶，被告全程觀看警方分裝及封裝等情，亦有警員之職務報告在卷可參，堪認被告於102年5月3日為警所採集之尿液，為被告所排放且當面會同警員封緘等情屬實，被告辯稱其尿液非當場封緘云云，與事實不符，自難採信。
㈣、被告為警採尿送驗結果呈MDMA及MDA陽性反應，如前所述，另原審徵得被告同意，採集其毛髮送至中山醫學大學附設醫檢驗科藥物檢測中心檢驗，經該中心以實驗設備：氣相層析質譜儀（GC/MS），實驗結果檢出MDA、K他命、去甲基K他命，結果判定：「曾經使用過MDA及K他命等2種毒品」，此有該中心出具之毛髮檢驗結果報告1紙在卷足參；又施用一定量MDMA後，可於毛髮中檢出MDMA及其代謝物MDA成分，亦有行政院衛生署管制藥品管理局91年12月8月管檢字第102957號函釋可參，故由被告之毛髮檢驗結果及上開函釋，亦可確認被告有施用第二級毒品之事實，是被告辯稱未施用第二級毒品云云，自難採信。
㈤、被告雖稱其於上開為警採尿隔日至檢驗所檢驗其尿液，檢驗結果MDMA及愷他命均為陰性(-)反應，並提出永安醫事檢驗所之被告生化檢驗報告單供參。惟經原審函上開檢驗所就被告尿液是否當面排放、檢驗報告之檢驗方式、檢驗之電腦資料即閾值為多少查詢，上開檢驗所以書面回復稱：被告是當面排放尿液檢測及K他命閾值檢測100ng/ml以下陰性及搖頭丸閾值檢測500ng/ml以下為陰性等語，原審再電話詢問該檢驗所，被告之尿液檢測值為何？經該檢驗所醫檢師稱：上開被告尿液之檢驗為初步檢驗，以試紙測試是否有毒性反應，沒有數據記錄等語，有該檢驗所陳報資料及原審洽辦公務電話記錄單各1份在卷足參，則依上所述，上開檢驗所對被告採尿檢驗，並非符合刑事訴訟法關於鑑定、囑託機關鑑定之規定，其檢驗結果已難採信。況被告於原審訊問時供稱：其係於102年5月4日上午10時許至上開檢驗所採尿檢驗等語，距其於102年5月3日上午8時許為警採尿時，已有26小時，而毒品施用後於尿液中可檢出時間，受施用劑量、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，MDMA之檢出時間一般為施用後1至4天，已說明於前，故縱被告於102年5月4日上午10時許之尿液檢驗未檢出毒品反應，亦無法據以推翻其於102年5月3日上午
8時許為警所採集之尿液有檢驗出MDMA、MDA毒品反應之事實，是被告所提之上開檢驗所之被告生化檢驗檢告單，亦難採為被告有利之認定。
㈥、抗告意旨另以其尿液有檢驗出MDMA、MDA毒品反應之驗尿結果，僅證明被告曾接觸該MDMA之物質，然該物質可能來自朋友周遭空氣、感冒糖漿、或其他可能含有MDMA之各項化學物質，並不足以證明被告有施用毒品云云。惟查安非他命、甲基安非他命、MDMA、MDA無醫療用途，該等成分均為國內禁用之第二級毒品，【經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）核准之市售成藥及處方藥，均不含安非他命、甲安非他命、ＭＤＭＡ或ＭＤＡ等毒品成分】，且依改制前行政院衛生署藥品許可證資料，各種國安感冒糖漿均不含安非他命類或嗎啡類成分，該等製劑所含之chlorpheniramine成分，服用後其尿液以EIA酵素免疫分析法檢驗，或有可能造成偽陽性反應，但以氣相層析質譜儀法進行確認，不致呈安非他命陽性或甲基安非他命陽性反應、或檢出ＭＤＡ反應等情，有管制藥品管理局91年3月29日管檢字第104476號函、92年3月14日管檢字第0000000000號、92年8月21日管檢字第0000000000號函、可憑，此為本院職務上所知悉；參以卷附被告之尿液檢驗報告，被告尿液結果驗出MDMA濃度為2330ng/ml、MDA濃度為788ng/ml，均超過衛生署公告閾值500ng/ml，且被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既檢出MDMA、MDA均呈陽性反應，依上開說明，實難認係單純接觸來自朋友周遭空氣、感冒糖漿、或其他可能含有MDMA之各項化學物，是被告為警採尿之結果，已可確定係施用第二級毒品所致，被告上開所辯，無非飾卸之詞，不足採信。
㈦、至於原審另將被告為警所採集之尿液送內政部警政署刑事警察局進行DNA型別鑑定，其尿液即編號D-138號甲瓶因未檢出DNA量，而未進行DNA-STR型別分析；乙瓶經萃取DNA檢測，未檢出DNA-STR型別等情，此有該局鑑定書在卷足參，依上開鑑定之結果，因未發現可資比對之DNA-STR型別，致無法鑑定，而非排除被告之DNA-STR型別，自難據此即認定上開尿液非被告所排放，併予敘明。
五、綜上所述，被告前未曾因施用毒品犯行，經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒或強制戒治，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，而被告有前揭施用第二級毒品行為，自有予以矯治並預防其將來繼續施用之必要性，應令入勒戒處所施以觀察、勒戒。是原審法院依毒品危害防制條例第20條第
1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項之規定，裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經核認事用法，均無不合。被告提起本件抗告，仍執陳詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國103年1月17日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官黃國永法官翁金緞以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官歐貞妙中華民國103年1月17日