裁判字號：最高法院106年台上字第2577號刑事判決
裁判日期：民國106年08月30日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決106年度台上字第2577號上訴人 曾炳文 選任辯護人 柯勝義 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國105年10月20日第二審判決（105年度侵上訴字第102號，起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第11099號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人曾炳文上訴意旨略稱：㈠告訴人A女（姓名年籍詳卷）製作警詢筆錄時，警察機關違
反內政部發布之「性侵害案件減少被害人重複陳述作業要點」，未依規定錄音，並以誘導手段取得A女證言，筆錄記載並非真實。檢察官依該筆錄內容訊問A女及A女姊姊所得偵查筆錄內容，證明力不足。
㈡上開偵查筆錄製作時，A女姊姊均在旁重複說明問題，甚至代A女回答，影響A女回答內容之真實性。
㈢原審拒絕交付A女偵訊光碟，辯護人無法記錄當庭播放偵查
錄音全部內容，始以摘要方式指摘該筆錄不具憑信性，原判決卻認其未具體指摘，顯未盡義務進行勘驗，違反正當法律程序。
㈣A女之證述，有如下前後不一，或與其他證據不符之瑕疵：
①其將A女拉入工廠時間，警詢指訴為7時10分，偵查中改稱為7時20分；②偵查及第一審均證述 陳麗美 有看見其拉A女進入工廠，陳麗美於偵查及第一審均證述到達時未見到A女；③其將A女拉入工廠後，A女均證述其將鐵門關上，惟陳麗美於偵查中證述鐵門未關上；④進入工廠後，有關脫衣褲、被觸摸部位、侵害時之姿勢、方式等情節，前後明顯不一；⑤對其身體特徵、行為時之穿著、有無借用廁所或金錢等情，
A女證述與事實不符，且說詞反覆；原判決據該有瑕疵之證言認定事實，顯然違反經驗法則及論理法則。
㈤證人 陳宛兒 於第一審已證述民國104年3月13日上午7時25分
至30分間，其曾上樓查看漏水，足證告訴人A女證述其於7時20分至40分為性侵行為，陳麗美於同日7時40分到達情形，與事實不符。該時間其並不在工廠內，果如A女或陳麗美證述其將鐵門或玻璃門關上，自無可能知悉陳宛兒照顧之幼兒已到達，再按電鈴上樓，此亦可證A女及陳麗美之證詞，並非屬實。
㈥證人 林政宏 已證述該日7時15分至20分左右，至工廠門口騎
機車，見鐵門及玻璃門均開啟，且林政宏係證稱因機車停放於工廠門口，牽車時都能看見工廠大門狀態，並非是特別去注意或刻意去查看等情，原判決曲解為「不是特別注意看工廠的門有沒有關，不會去刻意查看」，顯未依證據認定事實。
㈦證人 鄭玉英 及 林秀卿 均已證述其平日穿一般工作服，於無其
他證據情形下，原判決認彼2人證詞不可採，而為其不利之認定，自有違法。
㈧其罹患「原發性器質性陽痿」，無法以性器官強行進入A女
口中及陰道，原審認毋須傳訊其聲請之證人醫師 洪順發 ，顯然規避事實之調查。
㈨原判決既說明個案輔導經過直接觀察所得之證言，可為補強
證據，卻又駁回其聲請傳訊，經A女告知本案經過之證人「蔡老師」，判決理由前後矛盾。
㈩檢察署囑託測謊鑑定之函文，載明案情概要，使測謊鑑測人
員心存偏見，已影響鑑定結果。104年7月15日下午鑑定時，其因長期失眠，且因案影響身心，測謊人員竟未考量。又其於105年12月7日檢查，始發現自己有「心絞痛」、「心律不整」之心臟疾病，原判決復未審查鑑定報告所附心脈血壓反應數值，逕認該鑑定報告有證據能力，顯然違背法令。況測謊問題與實際「測謊生理圖譜量化表」編排之問題不一致，量化表亦無四個比對區域，鑑定報告顯不足採。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人對心智缺陷之人犯強制性交罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實及所憑之證據及其認定之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯解，不足採信；A女、陳麗美係新北市智障者家長協會學員，檢察官訊問時，分別允許A女姊姊、洪麗娟在場陪同，與維護弱勢證人權益及證言可憑性無違；陳麗美之證詞，何者可採，何者不足採；A女於第一審交互詰問時，能依記憶及認知作答，與偵查中所證述，明確拒絕上訴人，彼仍強行性侵等主要情節，大致相符，堪信屬實；A女證言經原判決引用部分，無因其姊姊複述、加問、代答內容影響正確性；陳麗美親自見聞案發當日A女行止及本案發生經過，得為A女不利於上訴人證言之補強證據；A女就主要構成要件事實之證言，與卷存事證相符，縱因部分內容前後不一，亦無從否定證詞之真實性；林政宏、林秀卿、鄭玉英、陳宛兒之證言，均不足為上訴人有利之認定；醫師洪順發無傳訊必要；均已依卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查：
㈠證據之調查方法，雖擴大賦予當事人及訴訟關係人之參與，
然審判長有關證據調查之處分，苟無礙於被告防禦權之行使，即難謂為違法，而當事人及訴訟關係人如有不服，依刑事訴訟法第288條之3，得向法院聲明異議。此異議權，有其時效性，如未適時行使，致該訴訟行為終了，除影響於判決結果外，異議權即屬喪失。上訴人之原審辯護人於105年7月12日提出刑事準備程序三狀說明，其於同年6月30日在原審第
18法庭聆聽A女104年4月28日偵訊光碟，發覺A女姊姊在旁會重複問題並追加問題，甚至代A女回答，影響A女回答之真實性（見原審卷第188至191頁），該準備狀並未對原審以播放A女偵訊光碟，代替交付上開光碟之處分聲明異議。嗣於
105年9月29日審判程序調查證據程序，審判長提示A女警詢、偵查及第一審之陳述後，辯護人亦僅爭辯該陳述之證明力，復於審判長詢問有無其他證據調查後，亦未聲請勘驗A女上開偵訊光碟（見原審卷第273、274、280頁），足認上訴人對於原審上開處分，均未聲明異議及聲請勘驗，依上開說明，即不得於事後聲明不服，而據為合法上訴第三審之理由。
㈡按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院
認為不必要者，得以裁定駁回之；待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款分別有明定。原判決已說明，依洪麗娟證述，已足證明本案發現經過，而得補強A女之證述，且A女於偵查中及第一審之證述，係基於自由意思所為（見原判決第12至14頁），是上訴人於原審另聲請傳訊蔡老師，所欲證明上開協會人員詢問A女之經過，無再行傳訊必要（見原判決第21頁），依上開規定，自屬有據，無理由矛盾之違法。
㈢原判決係綜合A女、陳麗美、洪麗娟、證人即前新北市智障
者家長協會人員 陳梅鵲 之證言、現場照片等直接、間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎。其中關於上訴人是否違反A女之意願？性交之方式？A女之證言是否可採？原判決所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，縱未逐一說明上訴意旨所爭辯之事項，亦不得指為違法。
㈣偵查中經檢察官徵得上訴人同意後，囑託法務部調查局為測
謊鑑定，鑑定前，施測人員已為權利告知、並調查、解釋及作簡易測試後，始進行鑑定，測謊鑑定有證據能力，業經原判決說明甚詳（見原判決第4至6頁）。姑不論上訴人於本院提出原審宣判後，始就診開立之罹患心絞痛及心律不整之診斷證明書，主張該鑑定報告不可採等情，係屬新事實、新證據，非本院所能審酌。縱上訴人上開爭辯屬實，然排除測謊鑑定報告，亦不影響原判決之結果，難認係適法上訴第三審之理由。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年8月30日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官張祺祥法官劉興浪法官洪于智本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年8月31日