裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4265號刑事判決
裁判日期：民國96年05月01日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4265號上訴人即被告戊○○選任辯護人 徐國楨 律師上訴人即被告丁○○選任辯護人 洪大明 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第174號，中華民國95年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署93年度偵字第6354號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○未經許可寄藏衝鋒槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案如附表所示之槍枝沒收；又共同連續殺人，未遂，處有期徒刑伍年貳月，扣案如附表所示之槍枝沒收。應執行有期徒刑拾年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案如附表所示之槍枝沒收。
丁○○共同連續殺人，未遂，處有期徒刑伍年貳月，扣案如附表所示之槍枝沒收。
事實
一、戊○○於民國（下同）93年4月間在新竹市○○路「凱悅中正」KTV受年約30歲，綽號「燕子」之男子 謝仁炬 （譯音，戊○○稱謝仁炬已死亡）之託代為保管具殺傷力之德國H&K廠製MP5型口徑9mm（9X19mm）之制式衝鋒槍（槍枝管制編號0000000000）1支、以色列IMI廠製941FB型口徑9mm（9X19mm）之制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）1支、 克羅埃西亞 製HS2000型口徑9mm（9X19mm）之制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）1支，及具有殺傷力之子彈55顆，乃將該3支槍枝及子彈藏放在其位於新竹市○○路○段○○○巷7之2號居住處所內。嗣丙○○於93年5、6月間為開設書局，因欠缺資金，乃向戊○○借款新台幣（下同）30萬元，並言明3個月後歸還。惟93年9月屆期後丙○○遲未償還上開欠款，戊○○遂前往新竹市○○路○○號丙○○住處催討債務，適丙○○之父之友人甲○○在場，甲○○即向戊○○要求再寬限1個月，若1個月後丙○○仍未償還，甲○○願代償該債務。然丙○○期後仍遲未償還債務，戊○○除聯絡不上丙○○外，其前往甲○○位於新竹市○○路○號之住處亦未能找到甲○○要求代償該筆借款。戊○○心生不滿，於93年12月7日凌晨1時許至4時許在上開新竹市○○路○段○○○巷7之2號住處與友人丁○○飲酒時，萌生欲對甲○○、丙○○住處槍擊洩忿之念，乃決定邀集丁○○共同前往甲○○、丙○○2人住處開槍。戊○○在其上開住處取出如附表所示之3支槍枝及子彈55顆，並將其中1支以色列製90手槍（含彈匣內之子彈）交予丁○○持有，戊○○則持其他2支德國製衝鋒槍及克羅埃西亞製90手槍，由戊○○駕駛其先前向友人 孟令天 所借得之車號0000-00自小客車搭載丁○○，於同日清晨5時45分許至新竹市○○路○號甲○○之住處前。彼時新竹市○○路○號住宅內住有甲○○之妻 黃小英 ，甲○○住處之隔壁即東進路2號住宅內亦住有乙○○，該2處房屋均為民宅、清晨5時許係屬大多數人皆在家就寢之時間，戊○○、丁○○對於民宅內有人之事實皆有認識，復均明知其2人持有之上開制式90手槍及子彈皆具有殺傷力，尤其制式90手槍威力強大，所發射之子彈穿透力甚強，其2人對於若持該等槍彈朝住宅射擊，極可能因子彈貫穿門、窗直接擊中或因彈射而擊中屋內之人或擊中在屋外之人，致發生屋內或屋外之人員死亡之結果，均有所預見。其2人竟基於縱使開槍射擊擊中甲○○位於東進路之前揭住處（含1樓至4樓）及隔壁鄰居即東進路2號乙○○住處1樓，而造成死亡結果亦不違背其2人本意之不確定殺人犯意聯絡，2人站立在東進路2號及6號對面之街道，由戊○○持上開克羅埃西亞製90手槍、丁○○則持以色列製90手槍，共同朝甲○○之住處1樓至4樓及隔壁鄰居即東進路2號乙○○住處1樓射擊子彈9顆（其中以色列製90手槍發射4顆、克羅埃西亞製90手槍發射5顆），倖未擊中黃小英、乙○○等人而未遂。射擊完畢後，戊○○、丁○○迅即駕車離去並繼續往新竹市○○路○○號丙○○住處出發，途中行經新竹市○○路「天公壇」前遇見年約20餘歲、姓名不詳、綽號「 阿敏 」之戊○○友人，「阿敏」見狀，乃萌生與戊○○、丁○○共同持有制式槍枝、子彈之犯意聯絡，「阿敏」騎乘機車跟隨戊○○、丁○○共同前往丙○○之住處。同日清晨6時10分許，3人抵達丙○○上開住處後，戊○○即將該支克羅埃西亞製90手槍（含彈匣內之子彈）交付「阿敏」，戊○○則改持衝鋒槍，丁○○亦續持該以色列製90手槍，當時丙○○住處內有丙○○之父 許漢東 、母親 許戴純款 、奶奶 許曾德秀 、妻子、2個兒子 許家睿 、 許家誠 ，而該處為民宅，又正當清晨6時許，大多數人皆在家就寢時間，彼3人對於屋內有人之事實皆有認識，戊○○、丁○○及「阿敏」3人復均明知其等持有之衝鋒槍、制式90手槍、子彈皆具有殺傷力，尤其衝鋒槍及制式90手槍威力強大，所發射之子彈穿透力甚強，對於若持該等槍彈朝住宅射擊，極可能因子彈貫穿門、窗直接擊中或因彈射而擊中屋內之人或擊中在屋外之人，致發生屋內或屋外之人員死亡之結果，均有所預見。其3人竟基於縱使開槍射擊擊中丙○○位於新竹市○○路○○號住宅內之人員造成死亡結果亦不違背其3人本意之不確定殺人犯意聯絡，站立於崧嶺路93號對街處，各持上開衝鋒槍、制式90手槍，朝丙○○住處1樓至3樓及住處前停放之丙○○所有之車號00-0000號自小客車及丙○○之弟 許添錦 所有之車號00-0000號自小客車射擊（毀損部分均未提告訴）46顆子彈（其中衝鋒槍發射34顆、以色列製90手槍發射7顆、克羅埃西亞製90手槍發射5顆），倖未擊中丙○○等家人而未遂。戊○○、丁○○及「阿敏」將所持上開槍枝內之子彈全數擊發後迅即離開現場，戊○○並搭載丁○○前往新竹市○○路、天府路口之「海濱」公園內碉堡中藏放上開3支槍枝。嗣經警在甲○○東進路住處扣得彈殼16顆（其中有9顆彈殼係自扣案之以色列製90手槍及克羅埃西亞製90手槍擊發，尚有7顆非屬扣案之3支槍枝擊發）及丙○○崧嶺路住處計扣得彈殼46顆、彈頭6顆（其中4顆彈頭來復線特徵與如附表所示之3支槍枝試射彈頭比對不相吻合，另1顆彈頭來復線遭磨損無法比對、另1顆為彈頭鉛心，不具來復線）為並經警循線於同年12月29日下午4時30分許，在戊○○上開東大路處所查獲戊○○、丁○○2人，並在新竹市○○路、天府路口「海濱」公園內碉堡中扣得上開3支槍枝。
二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告戊○○對於其代為保管如附表所示之槍枝及子彈之事實暨被告戊○○、丁○○對於被告戊○○與丙○○間之債務糾紛引發於93年12月7日凌晨與被告丁○○飲酒後，萌生欲對甲○○、丙○○住處槍擊洩忿之念，遂將如附表所示之槍枝取出並交付其中以色列製90手槍（含彈匣內之子彈）交予被告丁○○持有，被告戊○○則持其餘槍枝駕車搭載丁○○於同日清晨5時45分許至甲○○住處前共同朝甲○○之住處1至4樓及隔壁之乙○○住處1樓開槍擊發子彈9顆，嗣再前往丙○○住處，途中遇見綽號「阿敏」之人，並與「阿敏」共同至丙○○住處，於同日清晨6時10分許，被告戊○○將克羅埃西亞製90手槍（含彈匣內之子彈）交予「阿敏」，3人各自持槍朝丙○○住處1至3樓及住處前之車號00-0000、R4-7928自小客車擊發46顆子彈等事實固不否認，惟均矢口否認有何殺人之犯意，被告戊○○辯稱我沒有殺人之意思，槍枝不是謝仁炬的，是 王德山 的（已死亡）云云，被告丁○○辯稱我沒有殺人之意思云云，然查被告戊○○對於其代為保管如附表所示之槍枝及子彈暨被告2人對於因戊○○與丙○○之債務糾紛，被告2人共同持槍射擊甲○○之住處暨被告2人及綽號「阿敏」之人3人共同持槍射擊丙○○之住處等情之經過及緣由，業據被告戊○○於警詢、偵審中自白（見93年度偵字第6354號偵查卷第8-10頁、11-19頁、71-72、73頁、163-164頁、原審93年度聲羈字第238號卷第7-9頁、原審卷第10-13頁、43-46頁、89頁、118-119頁、138-140頁、215頁、226頁）及被告丁○○於警詢、偵審中自白（93年度偵字第6354號偵查卷第20-22頁、23-30頁、72-73頁、163-164頁、原審93年度聲羈字第238號卷第9-12頁、原審卷第10-13頁、43-46頁、89頁、118-119頁、138-140頁、215頁、226頁），並經證人甲○○於警詢、偵查、審理時證述其住處於上開時間遭人槍擊（見93年度偵字第6354號卷第31-34頁、118頁及原審95年9月6日審判筆錄第3-12頁）、證人乙○○於原審審理時證述其住處1樓於上開時間遭人槍擊（見原審95年9月6日審判筆錄第16-19頁）、及證人丙○○於警詢、偵查、原審審理時證稱其住處、車輛於上開時間遭人槍擊（見93年度偵字第6354號偵查卷第87-90頁、第118頁、原審95年9月6日審判筆錄第19-28頁）等情在卷，及證人黃小英於原審審理中證述其住處於上開時間遭人槍擊一節甚詳（見原審95年9月6日審判筆錄第12-16頁），暨證人孟令天於警詢中證述其車輛確於上開時間出借被告戊○○無訛（見93年度偵字第6354號卷第33-35頁）。此外，復有制式衝鋒槍1支、制式半自動手槍2支、彈殼55顆（即東進路9顆加崧嶺路46顆）扣案可稽，前揭槍枝、彈殼經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：①送鑑MP5型衝鋒槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係德國H&K廠製MP5型口徑9mm（9X19mm）之制式衝鋒槍，送鑑時槍號遭變造為「A806125」，經以電解腐蝕法重現結果，因變造字樣打印過深無法重現，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力；②送鑑以色列制沙漠之鷹90手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係以色列IMI廠製941FB型口徑9mm（9X19mm）之制式半自動手槍，送鑑時槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為「00000000」，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力。③送鑑克羅埃西亞製HS200090手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）認係克羅埃西亞製HS2000型口徑9mm（9X19mm）之制式半自動手槍，槍號為「23851」，槍管內具有六條右旋來復線，機械性能良好，認具有殺傷力。④送鑑彈殼16顆，其中9顆係自扣案之以色列製90手槍及克羅埃西亞製90手槍擊發，均係口徑9mm（9X19mm）制式彈殼。
⑤送鑑46顆彈殼中之34顆與送鑑MP5型衝鋒槍試射彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由該槍枝所擊發；46顆彈殼中之7顆與送鑑以色列制沙漠之鷹90手槍試射彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由該槍枝所擊發；
46顆彈殼中之5顆與送鑑克羅埃西亞製HS2000型90手槍試射彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由該槍枝所擊發。此有該局94年1月27日刑鑑字第0940000194號槍彈鑑定書及94年9月16日刑鑑字第0940060541號函存卷足憑。而MP5衝鋒槍（槍枝管制編號0000000000）之彈匣容量為30顆，以色列沙漠之鷹90手槍（槍枝管制編號0000000000）之彈匣容量為13顆，克羅埃西亞製HS2000型90手槍（槍枝管制編號0000000000）之彈匣容量為15顆，彈殼46顆中之34顆，其與送鑑MP5衝鋒槍（槍枝管制編號0000000000）試射彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，亦有內政部警政署刑事警察局94年9月16日刑鑑字第0940060541號函在卷可稽。此外，並有偵查員 張家文 所製作之東進路槍擊現場圖、照片52張（含甲○○及丙○○住處暨汽車遭槍擊所留彈孔相片、被告2人朝甲○○住處開槍之監視錄影帶翻拍相片、被告所乘坐之車輛相片、查獲槍枝地點相片）、警員 洪嘉崇 製作之崧嶺路槍擊案偵查報告、現場丈測圖、開槍現場圖、丙○○住宅平面圖等在卷可稽。是被告戊○○代為保管如附表所示之槍枝及子彈暨被告2人共同持槍射擊甲○○之住處暨被告2人及「阿敏」共同持槍射擊丙○○之住處及車輛之事實應堪認定。又被告戊○○於警詢、偵查、原審均稱槍彈係綽號「燕子」之謝仁炬寄放的（93年度偵字第6354號卷第9頁背面、第15頁、第71頁、93年度聲羈字第238號卷第8頁、94年度訴字第174號卷二第97頁、第98頁、第101頁），被告丁○○亦稱其聽被告說戊○○槍彈係綽號「燕子」寄放的（]93年度偵字第6354號卷第21頁背面、本院審理筆錄），自以被告戊○○前後所述一致之於警詢、偵查、原審所稱之槍彈係綽號「燕子」之謝仁炬寄放的為可採，其於本院改稱槍彈係是王德山的（已死亡）尚無所據，自無可信，又按刑法第13條第
1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第二項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生或未發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」，故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念，不容混淆（最高法院90年度臺上字第7964號判決意旨參照）。又修正後之刑法第26條雖將不能犯之規定修正為：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，然按修正前刑法第26條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，該條但書之規定，即學說上所謂之不能犯，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為要件。有無危險，則應依客觀具體事實認定之，故已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為在客觀事實上並無具體危險，致根本不能完成犯罪者，即應依該條但書規定減輕或免除其刑，最高法院93年度台上字第4811號判決可資參照。刑法第26條有關不能犯之修正僅將刑責之減免修正為不罰，有關不能犯之定義並無二致。是所謂「不能犯」仍須以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為要件。第查：⑴扣案之1支制式衝鋒槍及2支制式半自動手槍之威力強大，有關扣案之3支槍枝之射程及貫穿力，其均係口徑9mm（9X19mm）之制式槍枝，有關口徑9mm（9X19mm）子彈（彈頭重量為115grain（7.45克）、全包衣彈頭）之外彈道相關數據為：①出槍口速度為1125呎／秒（342.9公尺／秒），動能為323呎磅（437.67焦耳）。②25碼（22.86公尺）處之速度為1075呎／秒（327.7公尺／秒），動能為295呎磅（
399.73焦耳）。③50碼（45.72公尺）處之速度為1034呎／秒（315.2公尺／秒），動能為273呎磅（369.92焦耳）。
④75碼（68.58公尺）處之速度為998呎／秒（304.2公尺／秒），動能為254呎磅（344.17焦耳）。⑤100碼（91.44公尺）處之速度為967呎／秒（294.7公尺／秒），動能為239呎磅（323.85焦耳）。依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層，此有內政部警政署刑事警察局94年9月16日刑鑑字第0940060541號函在卷可參。而依原審卷附之偵查員張家文所製作之被告在甲○○住處前開槍之現場圖（參原審卷一第59頁）以觀，被告係站在距甲○○住處前約20公尺處射擊，參照上開內政部警政署刑事警察局94年9月16日刑鑑字第0940060541號函，由被告站立之位置開槍，其速度顯已超過1075呎／秒（327.7公尺／秒），動能亦顯已超過295呎磅（399.73焦耳）。再依原審卷附之被告在丙○○住處前開槍之現場圖（參原審卷一第102-2頁）以觀，被告係站在距丙○○住處前約23公尺處射擊，參照上開內政部警政署刑事警察局94年9月16日刑鑑字第0940060541號函，由被告站立之位置開槍，其速度約為1075呎／秒（327.7公尺／秒），動能約為295呎磅（399.73焦耳），參照日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分即足以穿入人體皮肉層，則以被告開槍產生之動能顯足以使人喪生，參照上開客觀事實，遭被告開槍射擊之住宅內人員難謂無任何具體危險。況參酌卷附厚重鐵門被射穿以及玻璃破損情形（見93年度偵字6354號第39-41頁、第108-112頁），被告2人及「阿敏」均為有常識之成年人，其等應知扣案槍、彈之威力，且於實際使用之際亦應知持該等槍、彈朝有人在內之車輛或建物射擊時，該等槍、彈會貫穿車體或建物之鐵捲門、鋁門窗，擊中屋內之人或在屋外之人，造成死亡之結果。⑵再被告等人開槍之際甲○○家中確有黃小英在屋內（甲○○之妻），業據證人黃小英證述明確（見原審卷二95年9月6日審判筆錄第13-14頁），乙○○家中則有乙○○本人在屋內，亦據證人乙○○於原審審理中證述當時我在睡覺，我家1樓鐵門被打到等語明確（見原審卷二95年9月6日審判筆錄第17頁）。丙○○家中則有丙○○之父親、母親、奶奶、妻子、2個兒子等人在屋內之事實業據丙○○於偵訊中證述槍擊發生當日我不在住處，事後我妻子在早上打電話給我，說剛剛有人來家裡開槍，我有問我妻子有沒有人受傷，她說沒有，只有玻璃、酒櫃、天花板、美術燈跟車子等物受損，當時我家有我父親許漢東、母親許戴純款、我奶奶許曾德秀、我妻子、我二個兒子，當我回到家時已是早上8點多了，我回到家後看到門口都是警察，我看到家裡玻璃都是被射擊所留下的彈痕，都是洞，1、2、3樓的玻璃破掉，我看到有警察，我就沒有進去等語明確（見93年度偵字第6354號卷第118頁）。雖證人丙○○於原審審理中改稱家中只有妻子及父母親等語（見原審卷二95年9月6日審判筆錄），然被告因與被害人丙○○於本案繫屬原審後已達成和解，此有和解筆錄1紙在卷可稽（見原審卷一第228頁），是其於原審審判中證述較有利於被告2人應屬迴護之詞，應以距離事發較近且尚未與被告2人和解之時所為之偵查中證述較為可採。由前揭證人證述得見，被告等人開槍之際，該三處住宅屋內均有人，是被告等人持威力強大之制式衝鋒槍、手槍對該住宅直接射擊之際，其2人雖不確知住宅內究竟有多少人、實際住於何房間或樓層、動向等，但其2人應知該等住宅當時皆應有人在內居住，其等人竟猶不顧一切，不管屋內居住者之動向、安危，各持其等明知極具殺傷力及強大穿透力之制式衝鋒槍及手槍朝民宅直接射擊，而非以對空鳴槍之方式警告，且射擊範圍復涵蓋1至3樓、4樓等樓層，射擊範圍已經擴及一般人休憩、起居之樓層，且射擊之子彈顆數少者9顆，多者甚至高達40餘顆，其2人在主觀上對於其等開槍射擊出之子彈會穿透上開住宅之門、窗而擊中屋內居住之人或在屋外之人全部或一部分人之身體，並可能因擊中人體之致命部位而發生死亡之結果，皆有所認識及預見，且均有縱使擊中屋內之人並造成死亡之結果亦在所不惜之不確定故意，始會舉槍胡亂掃射子彈，足見被告有不確定之殺人之意思甚明，雖上開住宅內之人員終究無人傷亡或未到屋外致無死傷，然以被告此等連發式掃射，要難謂被告無殺人之意思或住宅內之人員毫無危險，參照首揭判例、判決，被告2人所稱其無殺人犯意暨本件應屬不能犯云云，顯屬避重就輕之詞，不足採信。被告二人前揭之所辯，無非卸責之詞，尚不足採，本件事證明確，被告之犯行均堪認定。
二、核被告戊○○受託代為保管如附表所示之槍枝及子彈，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏衝鋒槍、手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，起訴書原記載被告戊○○係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有衝鋒槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，惟公訴人業於原審審理時變更罪名為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏衝鋒槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告丁○○於被告戊○○邀其同往他人住處開槍，並自被告戊○○處取得上揭制式手槍、子彈，所為核犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有衝鋒槍、手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告2人持槍掃射甲○○、丙○○、乙○○住宅，雖已著手殺人行為之實施，惟未發生屋內人員死亡之結果，其犯罪尚屬未遂階段，所為核犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。又槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦有持有，惟此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均只論為一罪。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始寄藏持有之原因為斷，如早已非法寄藏持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而寄藏持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。必因意圖犯某罪而寄藏持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用，最高法院93年度台上字第187號判決可資參照。被告戊○○起初僅係代為保管槍彈，嗣因債務糾紛始與被告丁○○持槍掃射他人住宅，其於掃射時之持有槍彈行為仍屬受寄槍彈行為之當然結果，不另論以持有槍彈罪。被告戊○○與被告丁○○間就其等殺人未遂行為（槍擊甲○○、乙○○、丙○○住宅）暨彼2人與綽號「阿敏」之人間就持槍槍擊丙○○住宅之行為，有犯意之聯絡與行為之分擔，皆為共同正犯。被告2人與「阿敏」於實施上開殺人未遂行為時，固然各均有多次開槍射擊之動作，但因該二次殺人未遂行為實施中之各個多次開槍動作，各係於同時同地實施，分別侵害同一之法益，其該二次殺人未遂犯行之各個多次開槍動作之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，均難以強行分開，在刑法評價上，皆以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是被告2人於實施上開二次殺人未遂行為實際中之各次開槍行為，應均屬接續犯。被告2人同時向甲○○、乙○○住宅暨隨後復同時向丙○○住宅開槍射擊，雖均未發生屋內人員死亡之結果，但在住宅內之黃小英、乙○○及丙○○之父母、妻小數人均有受傷或死亡之可能，是被告先後2次殺人未遂犯行，均有數法益受害，亦即被告先後2次殺人未遂犯行，各屬觸犯數個殺人未遂罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條想像競合犯規定，各從一重處斷。被告戊○○同時寄藏如附表所示之槍枝及子彈暨被告丁○○同時持有制式槍枝及子彈，被告戊○○同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏衝鋒槍、手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，被告丁○○同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有衝鋒槍、手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，均為異種想像競合犯，各應從一重之未經許可寄藏衝鋒槍、手槍罪，未經許可持有衝鋒槍、手槍罪處斷。被告先後2次殺人未遂犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第56條規定論以一殺人未遂罪，除死刑、無期徒刑依法不得加重外，餘依法加重其刑被告丁○○所犯未經許可持有衝鋒槍、手槍罪與連續殺人未遂罪間，具有方法、目的牽連關係，應依牽連犯之規定從較重之連續殺人未遂罪處斷。被告先後二次分至甲○○、丙○○住宅開槍掃射惟未致屋內人員死亡，均屬未遂犯，皆依法減輕其刑。被告戊○○所犯未經許可寄藏衝鋒槍、手槍罪與連續殺人未遂罪，犯意個別、行為互異，應分論併罰。按衝鋒槍及制式手槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條規定之槍枝之一種，又按被告本案持有槍、彈行為終了後，槍砲彈藥刀械管制條例部分條文業於94年1月26日修正公布，同年0月00日生效施行，至於同條例第7條第4項之未經許可持有衝鋒槍、制式手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，均未經修正，無比較新舊法之問題。按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，其中第56條關於連續犯之規定已刪除，並修正第2條、第26條、第28條、第42條、第51條、第55條、第64條及第65條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又刑法第11條雖亦經修正，因無關犯罪行為可罰性要件之變更，逕適用裁判時之修正後刑法第11條規定。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。查修正後刑法刪除第56條連續犯之規定，此項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律已有變更，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告。刑法第25條、第26條未遂犯之規定雖經修正，然本條之修正係將修正前之刑法第26條前段一般未遂犯之處罰效果，移列為修正後本條第2項後段，以使本條規範一般未遂犯之規定趨於完整（參照本條之修正理由），並將不能未遂犯改為不罰。故有關一般未遂犯之適用，修正後刑法僅係就條文順序加以調整，不涉罪刑實質內容之變更，非屬法律變更，應逕適用裁判時之刑法第25條之規定。刑法第28條有關共犯之規定，修正前規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即修正後規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，惟本案被告二人前揭之共同殺人未遂犯行，不論適用修正前後之刑法第28條規定，皆應成立共同正犯，修正後之規定對被告並未較為有利，自應適用修正前之刑法第28條規定。修正前刑法第64條第2項原規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑」；修正後為：「死刑減輕者，為無期徒刑」，修正前同法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後為：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，應以修正前刑法對被告有利，修正前刑法第42條第2項規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日，但勞役期限不得逾六個月」、第3項規定「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」，又被告行為時之易服勞役折算標準，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日。本案被告行為時之罰金易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟修正後刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新台幣1000元、2000元或3000元折算1日，但勞役期限不得逾一年」、第5項前段規定「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」，在易服勞役未逾6個月下，以修正後刑法第42條第3項之規定，較有利於被告。在易服勞役在總額折算逾六個月之日數時，以修正前之刑法第42條第3項之規定，有利於被告，刑法第55條雖亦有修正，修正前刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」；修正後第55條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。亦即修正後，仍保留有關想像競合犯之規定，但在科刑上有所限制，然此科刑之限制僅係法理之明文化，非屬法律之變更，自無比較新舊法之問題，修正後之刑法已刪除第55條關於牽連犯之規定，則行為人所犯數罪應依數罪併罰之規定分論併罰。修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之罪處斷（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。修正前刑法第51條第5款規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，與修正後刑法第51條第5款規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」不同，以舊法較有利於被告。
三、原審據以論罪科刑原非無見，惟原判決就被告戊○○未經許可寄藏衝鋒槍部分之併科罰金主文諭知併科罰金新臺幣叄佰萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，經折算為三千日，已逾修正後刑法第42條第3項規定之但勞役期限不得逾一年之規定及修正前刑法第42條第2項規定之但勞役期限不得逾六個月之規定，尚有未洽，被告戊○○此部分上訴以槍枝非其所述之謝仁炬所寄放為無理由，惟原判決此部分既有前揭可議之處，應由本院將原判決此部分撤銷改判，再原判決就被告二人共同連續殺人未遂部分，依連續犯之規定加重其刑，惟刑法第271條第2項、第1項之法定刑有死刑、無期徒刑，該部分依法不得加重，原判決併為加重，亦有未洽，又原判決諭知被告丁○○之主文部分並未諭知併科罰金，卻於理由內載被告二人罰金部分依修正後之刑法第42條第3項諭知易服勞役折算標準，亦有未合，被告二人上訴否認此部分之犯行雖無理由，惟原判決此部分既有前揭可議之處，應由本院將原判決此部分撤銷改判，爰審酌被告2人就相關糾紛不以正當合法之方法解決，於凌晨時分持槍彈公然於道路上掃射民宅，兼衡其犯罪動機、目的、手段、尚無人員傷亡，及被告並無前科且犯後態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告戊○○併科罰金部分，依法諭知其易服勞役之折算標準，扣案如附表所示之槍枝為違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案之彈殼55顆（另有7顆非屬扣案之3支槍枝擊發）、彈頭6顆，因業經擊發，已非屬違禁物，爰不併為沒收之諭知，被告戊○○部分並定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第271條第2項、第1項、第55條、第25條第2項、第42條第3項、第38條第1項第1款、修正前刑法第55條、第56條、第51條第5款判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國96年5月1日
刑事第七庭審判長法官楊貴雄
法官江國華法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官沈秀容中華民國96年5月10日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────────┬──┬──┬───────────┐│編號│槍枝名稱│犯罪│沒收│備註││││數量│數量││├──┼────────────┼──┼──┼───────────┤│1│德國H&K廠製MP5型口徑9mm│1支│1支│為違禁物，依刑法第38條│││（9X19mm）之制式衝鋒槍（│││第1第1款之規定，沒收。│││槍枝管制編號0000000000）││││├──┼────────────┼──┼──┼───────────┤│2│以色列IMI廠製941FB型口徑│1支│1支│為違禁物，依刑法第38條│││9mm（9X19mm）之制式半自│││第1第1款之規定，沒收。│││動手槍（槍枝管制編號1102││││││154479）││││├──┼────────────┼──┼──┼───────────┤│3│克羅埃西亞製HS2000型口徑│1支│1支│為違禁物，依刑法第38條│││9mm（9×19mm）之制式半自│││第1第1款之規定，沒收。│││動手槍（槍枝管制編號1102││││││154480）││││└──┴────────────┴──┴──┴───────────┘