臺北高等行政法院105年度訴字第1089號判決

裁判字號：臺北高等行政法院105年訴字第1089號判決

裁判日期：民國105年12月15日

裁判案由：就業服務法

臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1089號105年12月1日辯論終結原告聯宏人力資源管理顧問股份有限公司代表人 金紹文 （董事長）訴訟代理人 李進建 律師被告勞動部代表人 郭芳煜 （部長）訴訟代理人 林盈慧
劉怡吟 上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院中華民國105年5月19日院臺訴字第1050161559號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負責。
事實及理由
一、事實概要：原告經被告（103年2月17日改制前為行政院勞工委員會）核發私業許字第0925號私立就業服務機構許可證，許可從事就業服務業務2年，效期至105年1月14日止，因期限將屆，於104年12月17日重新申請設立許可及換發許可證。被告以原告於申請之日前2年內接受委任辦理聘僱許可之外國人計516人，其中入國後3個月內發生行蹤不明情事之人數15人，所占比率為2.907%，已逾私立就業服務機構許可及管理辦法（下稱「管理辦法」）附表一規定之行蹤不明比率，乃依管理辦法第15條第1項第12款及第25條第2項規定，以105年1月14日勞動發管字第1050500406號（下稱「原處分」）函復不予重新設立許可，並自105年1月15日註銷前開私立就業服務機構許可證。原告不服，提起訴願，經行政院105年5月19日院臺訴字第1050161559號決定訴願駁回。原告不服遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
1.以依管理辦法附表一規定，辦理聘僱許可之外國人人數201人至500人，行蹤不明比率為3.22%，即辦理聘僱外國人500人之公司行蹤不明人數逾17人才會不予許可，而原告辦理聘僱許可多出16人，卻只要行蹤不明人數逾13人即逾規定比率
2.45%，不符合比例原則。又依管理辦法附表二外國人力仲介公司不予認可之行蹤不明比率，辦理入國引進之外國人人數501人至1,000人者，須行蹤不明比率達3.33%，方不予認可，兩者相較，亦有明顯差別待遇。違反比例原則、公平原則、法律適用相當性原則。
2.原告奉公守法善盡服務客戶責任，並連續9年獲得勞動部評鑑成績日A級，茲因不可歸責於原告之外勞逃逸問題，不許其重新聲請設立許可，實屬不當，並違反人民對政府之信賴。被告為督促私立就業服務機構善盡招募選任及關懷服務之責任，達到有效管理及減少外國人發生行蹤不明情事之目的，私立就業服務機構與外國人力仲介公司個別引進外國人與行蹤不明外國人人數及許〈認〉可總家數等統計資料，分別於管理辦法附表一及附表二，依辦理聘僱許可或入國引進外國人人數規模予以分級訂定行蹤不明比率，作為不予設立許可及不予認可之審核依據，因而私立就業服務機構與外國人力仲介公司，訂定不同之行蹤不明比率，明顯差別待遇之情事。
3.依行政程序法第6條、第10條、第36條、第39條、第43條、第92條、第102條、第104條及第105條、行政訴訟法第4條第2項、第201條等規定，並參照最高行政法院92年度判字第1511號判決要旨、94年度判字第1800號判決要旨、90年度判字第1783號判例意旨。
4.防杜外籍勞工逃逸是主管機關勞動部及移民署的責任，勞動部負責法令制訂，應該讓外籍勞工不想也不敢逃逸，雇主不敢聘請未經許可的外籍勞工，可是現行的法令僅「就業服務法」第68條、外國人違反第43條規定處新台幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰、外國人應即令其出國，不得在於中華民國境內工作。截至104年11月30日歷年累計逃逸22萬0,305人，試問：有哪幾個逃逸的外勞經地方主管機關裁罰？又有幾位確實繳納罰款？被查獲只需遣返回國，返國費用也是由就業安定基金先行墊付，怎麼會有嚇阻的效果？又移民署查獲逃逸外勞後只要有台灣人幫外勞交保就可不用待在收容所，甚至逃逸的外勞還可以隨便咬合法的雇主及非法的雇主，請求再支付其他額外的薪資或賠償等，移民署竟也樂於將台灣雇主以人口販運移送，外勞一樣可以在外逍遙不用收容，然實際人口販運起訴的有幾件呢？一連串的公務員怠於執行職務，才導致外勞行蹤不明的人數不斷上昇，讓違法的仲介如此猖狂，而這些環環相扣的原因導致的外勞逃跑問題卻要由奉公守法的私立就業服務機構業者承擔，實不合乎情理。
5.並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。被告應作成准許原告申請重新設立許可及換發許可證。訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
1.為督促私立就業服務機構善盡招募選任及關懷服務之責任，被告參採私立就業服務機構與外國人力仲介公司個別引進外國人與行蹤不明外國人人數及許(認）可總家數等統計資料，並依其引進外國人人數規模予以分級，分別訂定管理辦法第15條第1項第12款附表一及第31條第1項第15款附表二之外國人行蹤不明人數及比率，以減少外國人發生行蹤不明情事，難謂不符比例原則。原告誤以級距4之行蹤不明比率3.22%與級距5之行蹤不明比率2.45%相比，又以級距4最上限人數500人與級距5之最下限人數501人相比，係以不同之級距人數計算基礎及不同級距之行蹤不明比率之計算基礎相互比擬，顯有錯誤，應無足採，又私立就業服務機構與外國人力仲介公司因提供服務之區域、內容及性質有所不同，爰分別訂定不同的行蹤不明比率，難謂有差別待遇。
2.被告依管理辦法第13條之1辦理私立就業服務機構從事跨國人力仲介服務品質評鑑，係為督促從事跨國人力仲介業務之私立就業服務機構注重經營管理及提昇服務品質，以維護入國工作之外國人力仲介市場秩序，並做為獎優汰劣及雇主或求職人選任私立就業服務機構之參據，惟評鑑成績優劣僅為管理辦法第15條所定重新設立許可之審核事項之一，私立就業服務機構服務品質評鑑結果為C級者，若合致管理辦法第15條第1項第9款或第10款規定情形，基於汰劣原則，固將不予重新設立許可，然服務品質評鑑結果為A級者，仍需無其他各款所定情形，始得予許可，經統計原告申請日前2年內辦理聘僱許可外國人發生行蹤不明比率，已逾管理辦法附表一之規定，難謂無管理上之疏失。
3.管理辦法第15條第1項第12款、第2項規定及第15條附表一規定，原告於104年12月17日向被告申請重新設立許可及換發許可證，查原告於申請重新設立許可及換發許可證之日（即104年12月17日）前2年內，接受委任辦理聘僱許可之外國人計516人，入境我國後3個月內發生行蹤不明情事之人數為15人，行蹤不明比率為2.907%，逾附表一規定之比率，已合致管理辦法第15條第1項第12款規定不予許可之情事，基此，本案原告辦理聘僱許可之外國人入境我國後3個月內發生行蹤不明情事之人數已逾本辦法規定之上限，被告爰依上開規定不予許可，於法並無違誤。
4.並聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由被告負擔。
四、兩造不爭之事實如事實欄所述，業據提出原處分（參本院卷p17-19）、訴願決定（參本院卷p20-25）等為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真。兩造爭點為：被告依管理辦法第15條第1項第12款及第25條第2項規定，不予重新設立許可，並註銷許可證，是否不符比例原則而違法？
五、本院判斷：
1.本件應適用之規範基礎：
A.就業服務法第34條：「（第1項）私立就業服務機構及其分支機構，應向主管機關申請設立許可，經發給許可證後，始得從事就業服務業務；其許可證並應定期更新之。（第2項）未經許可，不得從事就業服務業務。但依法設立之學校、職業訓練機構或接受政府機關委託辦理訓練、就業服務之機關(構)，為其畢業生、結訓學員或求職人免費辦理就業服務者，不在此限。（第3項）第1項私立就業服務機構及其分支機構之設立許可條件、期間、廢止許可、許可證更新及其他管理事項之辦法，由中央主管機關定之。」中央主管機關（原為行政院勞工委員會，現為勞動部）本此授權訂立「私立就業服務機構許可及管理辦法（即上揭管理辦法）」自屬於法有據。
B.而管理辦法第15條：「（第1項）私立就業服務機構及其分支機構申請籌設許可、設立許可或重新申請設立許可有下列情形之一，主管機關應不予許可：一、不符本法或本辦法之申請規定者。二、機構或機構負責人、經理人、董（理）事或代表人曾違反本法第34條第2項或第45條規定，受罰鍰處分、經檢察機關起訴或法院判決有罪者。三、機構負責人、經理人、董（理）事或代表人曾任職私立就業服務機構，因其行為致使該機構有下列情事之一者：（一）違反本法第40條第1項第4款至第9款或第45條規定。
（二）違反本法第40條第1項第2款或第14款規定，經限期改善，屆期未改善。（三）同一事由，受罰鍰處分三次，仍未改善。（四）一年內受罰鍰處分四次以上。（五）一年內受停業處分二次以上。四、機構負責人、經理人、董（理）事或代表人從事就業服務業務或假借業務上之權力、機會或方法對求職人、雇主或外國人曾犯刑法第221條至第229條、第231條至第233條、第296條至第297條、第302條、第304條、第305條、第335條、第336條、第339條、第341條、第342條或第346條規定之罪，經檢察機關起訴或法院判決有罪者。五、機構負責人、經理人、董（理）事或代表人曾犯人口販運防制法所定人口販運罪，經檢察機關起訴或法院判決有罪者。六、非營利就業服務機構曾因妨害公益，受主管機關或目的事業主管機關處罰鍰、停業或限期整理處分。七、營利就業服務機構申請為營業處所之公司登記地址或商業登記地址，已設有私立就業服務機構者。八、非營利就業服務機構申請之機構地址，已設有私立就業服務機構者。九、評鑑為C級，經限期令其改善，屆期不改善或改善後仍未達B級者。十、申請設立分支機構，未曾接受評鑑而無評鑑成績或最近一次評鑑成績為C級者。十一、規避、妨礙或拒絕接受評鑑者。十二、接受委任辦理聘僱許可，外國人入國後三個月內發生行蹤不明情事達附表一規定之人數及比率者。（第2項）前項第2款至第6款及第12款規定情事，以申請之日前二年內發生者為限。（第3項）直轄市或縣（市）主管機關核發許可證者，不適用第1項第9款及第12款規定。」則為本件判準之關鍵。
2.其中管理辦法第15條第1項第12款「接受委任辦理聘僱許可，外國人入國後三個月內發生行蹤不明情事達附表一規定之人數及比率者。」更是爭執之核心。就「外國人入國後三個月內發生行蹤不明情事」是無助「接受委任辦理聘僱許可」行政目的之實現，適當的管制「行蹤不明人數及比率」這是合理的行政管制手段之一，但基於立法授權所訂立之法規命令，還是要在授權之內容、目的、範圍內，且要符合一般行政法之法律原則，如平等原則、比例原則等。
3.經查該附表一之內容為：┌─────────────────────────┐│私立就業服務機構及其分支機構不予籌設許可、設立許可││或重新申請設立許可及定期查核移送直轄市或縣(市)主管││機關裁處罰鍰之行蹤不明人數及比率│├────────────┬────────────┤│辦理聘僱許可之外國人人│行蹤不明比率││數││├────────────┼────────────┤│一人至三十人│百分之十以上│├────────────┼────────────┤│三十一人至一百人│百分之五以上│├────────────┼────────────┤│一百零一人至二百人│百分之四以上│├────────────┼────────────┤│二百零一人至五百人│百分之三點二二以上│├────────────┼────────────┤│五百零一人以上│百分之二點四五以上│├────────────┴────────────┤│註一：辦理聘僱許可之外國人人數：││1.第15條第1項第12款規定:指申請之日前二年內辦理聘僱││許可之外國人總人數。││2.第15條之1規定:指查核之日前一年內辦理聘僱許可之外││國人總人數。││註二：行蹤不明比率＝行蹤不明人數÷辦理聘僱許可之外││國人人數。││註三：行蹤不明人數：指外國人入國後三個月內，發生連││續曠職三日失去聯繫之情事，經廢止或不予核發聘僱許可││之總人數。│││└─────────────────────────┘所謂行蹤不明比率是與人數之增加採反向比率計算，換言之行蹤不明人數較多者，其管制之行蹤不明比率較低，而此行蹤不明比率是級距式處理（呈現樓梯式外觀），而非依同比例斜線式的處理。大凡級距式的處理方式，均會面臨到「前級距之最末項」與「後級距之最初項」有無不持平或不合理現象。誠如個人綜合所得稅採累進稅率，當稅率累進時要減除累進差額，才能克服「前級距之最末項」與「後級距之最初項」之平衡。
4.上開附表並未處理「前級距之最末項」與「後級距之最初項」差距之平衡。造成「第1級距之最末項（辦理聘僱許可之外國人30人）管制比例是行蹤不明4人」即屬管理辦法第15條第1項不應許可之範圍，而「第2級距之最初項（辦理聘僱許可之外國人31人）管制比例是行蹤不明2人」，形成「辦理聘僱許可之外國人增加1人，而管制比例之行蹤不明人數卻減少2人」之不合理現象，這就是未能處理反向比例計算時未能加回級距差額之結果。
5.就本案情節而言，原告辦理聘僱許可之外國人計516人，其中入國後3個月內發生行蹤不明情事之人數15人，所占比率為2.907%，超過2.45%之管制比例，而屬管理辦法第15條第1項不應許可之範圍。就此級距之最初項（辦理聘僱許可之外國人501人）管制比例是行蹤不明13人，即屬管理辦法第15條第1項不應許可之範圍，而上一級距之最末項（辦理聘僱許可之外國人500人）管制比例是行蹤不明17人，形成「辦理聘僱許可之外國人增加1人，而管制比例之行蹤不明人數卻減少3人」之不合理現象，而本案16人，正處於前後級距不合理差數13人至17人之間，原告指稱違反比例原則者，應屬可採。
6.綜上所述，原告所訴應堪可採，原處分當有違誤，訴願決定率予維持，亦屬於法不合，原告訴請判決撤銷，為有理由。但其請求被告應作成准許原告申請重新設立許可及換發許可證之課予義務之訴部分，仍待被告為相關之審酌，而應予駁回。
7.至於，管理辦法第31條第15款「第16條之外國人力仲介公司或其從業人員從事就業服務業務有下列情形之一，中央主管機關得不予認可、廢止或撤銷其認可（略）15.於申請之日前2年內，曾接受委任仲介其本國人或其他國家人民至中華民國境內工作，其仲介之外國人入國後三個月內發生行蹤不明情事達附表2規定之人數及比率者。」與管理辦法第15條第1項第12款「私立就業服務機構及其分支機構申請籌設許可、設立許可或重新申請設立許可有下列情形之一，主管機關應不予許可：（略）12.接受委任辦理聘僱許可，外國人入國後三個月內發生行蹤不明情事達附表一規定之人數及比率者。」是兩種不同之管制目的及管理方法，就不同事物給予不同之處理待遇，自與比例原則、公平原則、法律適用相當性原則無涉。
8.本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國105年12月15日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官黃秋鴻
法官陳金圍法官陳心弘
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國105年12月15日
書記官林淑盈