裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年重上字第9號民事判決
裁判日期：民國102年04月15日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度重上字第9號上訴人 鄒素貞 訴訟代理人 陳景新 律師被上訴人 陳淑芬 訴訟代理人 李銘洲 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於民國101年10月31日臺灣苗栗地方法院101年度重訴字第14號第一審判決提起上訴，本院於民國102年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠、被上訴人於民國97年2月4日委託其胞姊即訴外人 陳淑玲 就苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○○○○○號土地及同段0000建號建物（下稱系爭房地）與第三人 王文成 簽訂買賣契約書，約定買賣價金為1,500萬元，王文成於簽訂買賣契約當日先交付130萬元定金予陳淑玲，並約定特約事項為系爭房地上設有之第二順位最高限額660萬元之抵押權（上訴人就坐落苗栗縣○○段○○段000000地號土地及同段0000建號建物，於95年3月15日在竹南地政事務所以南地所資字第023300號收件，設定金額為660萬元之最高限額抵押權，下稱系爭抵押權）須於王文成支付第二期價款前塗銷完畢。然陳淑玲收受前開款項後，遲遲未能塗銷系爭抵押權，致本件買賣無法繼續辦理所有權移轉登記。被上訴人當初僅授權陳淑玲以被上訴人名義購買系爭房地並辦理銀行貸款，未授權其辦理系爭第二順位抵押權設定登記，且對陳淑玲與上訴人間之借款金額毫無所悉。縱使被上訴人與上訴人曾於95年3月3日簽訂抵押借款契約書，並於同年月4日就上開借款與陳淑玲、訴外人 何智欽 及 賴政憲 共同簽發本票予上訴人，亦係基於被上訴人受陳淑玲之一再請託所為，實際上被上訴人並未向上訴人借款，亦未積欠上訴人任何債務及就系爭房地設定系爭抵押權予上訴人，況當初兩造辦理系爭抵押權設定時亦未檢附任何擔保債權相關文件作為附件，系爭抵押權為概括最高限額抵押權，應屬無效，爰求為判決確認上訴人就坐落苗栗縣○○段○○段000000地號土地及同段0000建號建物，於95年3月15日在竹南地政事務所以南地所資字第023300號收件，設定金額為660萬元之最高限額抵押債權不存在。
㈡、在本院補充陳述：⒈上訴人在原審自認兩造間並無直接之借款關係，則不論上訴
人與陳淑玲間是否具有借款或其他債權債務關係，均無礙於系爭抵押權登記之抵押債權人與抵押債務人之被上訴人間並未成立任何消費借貸契約之事實，否則何以上訴人坦承被上訴人並未直接向其借貸等情，且始終未能提出確有交付借款之證據，亦未就本件借款人究係被上訴人或陳淑玲一節提出合理說明，自難認上訴人對被上訴人之抵押債權存在，依抵押權從屬性，其抵押權之效力自屬有疑。況上訴人一方面主張其與陳淑玲間成立買回契約，另方面又稱被上訴人係借款550萬元之借款人，其主張亦互扞格之處，系爭抵押權擔保之債權究係陳淑玲之既有債務、新借借款債務，抑或其他債權債務關係，上訴人主張之消費借貸契約究係於系爭最高限額抵押權設立後始成立或早已成立，本件債權債務關係存在於兩造之間或上訴人與陳淑玲之間，俱有疑義，自難僅憑系爭抵押權業已登記之事實，據以推認系爭抵押權之登記係屬有效。
⒉退而言之，若 鈞院 認系爭抵押權雖為未特定其擔保債權之概
括最高限額抵押權，且屬有效，亦因概括最高限額抵押權擔保之債權限於抵押權存續期間內發生之債權，本件上訴人既未能證明被上訴人係債務人，且其主張之系爭本票債權亦非在系爭抵押權登記之存續期間內所發生，而難納入系爭抵押權擔保債權範圍內。
二、上訴人則以：
㈠、訴外人賴政憲、陳淑玲夫婦經營萬春磁磚行，係上訴人所營公司之上游廠商，因資金週轉需要，共同向上訴人借款28,073,323元，並將陳淑玲所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段000-
00、000-00、000-0000000-00、000-00、000-00地號土地所有權全部暨同段000、000、000、000建號建物所有權全部及將所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○○○○○號土地所有權全部暨同小段0000建號建物所有權全部移轉登記與上訴人，作為上開借款債權之擔保。嗣雙方又於94年8月10日簽訂買回上開不動產之協議書。賴政憲、陳淑玲夫婦於95年2月21日決定以1,450萬元向上訴人買回坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○○○○○號土地及其上1627建號建物全部，並將系爭房地於95年3月7日登記在被上訴人名下。被上訴人嗣以上開房地於95年3月7日向有限責任竹南信用合作社抵押借款，並於95年3月9日將借得之900萬元匯入上訴人之夫 盧朝善 帳戶，不足之買回價金550萬元，則由訴外人賴政憲、陳淑玲夫婦及被上訴人、被上訴人之夫即訴外人何智欽於95年3月4日共同簽發面額550萬元、未載到期日之本票1紙交予上訴人，作為還款之憑據，並以上開房地為抵押擔保，由兩造在代書事務所簽訂抵押借款契約書，約定為上訴人設定系爭抵押權。且抵押權之設定縱未塗銷，並不影響出售、過戶，此由被上訴人已出售系爭房地予第三人王文成可稽，系爭抵押權尚不能辦理塗銷，係因被上訴人尚未清償抵押借款所致。兩造間雖無借款債務關係，惟被上訴人曾共同簽發上開本票擔保不足的買回價金，此乃系爭抵押權所擔保之債權範圍，被上訴人訴請塗銷，並無理由等語，資為抗辯。
㈡、在本院補充陳述：⒈系爭房地於95年3月15日設定之6,600,000元之最高限額抵押
權，係擔保被上訴人之550萬元借款債務之履行：被上訴人及訴外人陳淑玲於95年2月21日約定以1,450萬元共同向上訴人買回系爭房地並以被上訴人為所有權登記名義人後，尚未交付之價金餘額550萬元，買賣雙方約定以之作為消費借貸之標的，被上訴人為系爭房地之所有人自應負清償之責，且被上訴人及其夫何智欽與訴外人陳淑玲及其夫賴政憲四人共同簽發面額550萬元之本票作為向上訴人借款之憑證，被上訴人自應負連帶清償借款之責任。被上訴人雖主張其係系爭房地所有權之借名登記人，真正所有人為訴外人陳淑玲，縱使其主張屬實，唯在其等終止借名登記契約並將系爭房地移轉在陳淑玲名下前，被上訴人仍為系爭房地之所有人。更且，不論系爭房地係何人所有，被上訴人仍為550萬元抵押擔保借款之債務人。
⒉原審判決認定系爭抵押權屬概括最高限額抵押權，應為無效
，其認事用法容有未洽：按民法第860條於96年3月28日修正公布，修正後之條文係規範普通抵押權，另增訂第二節881條之1至881條之17，專事規範最高限額抵押權之相關事項，上開修正及增訂之條文中，881條之1第2項「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限」之規定，依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，並不適用，故仍應適用修正前之民法第860條「稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權」之規定及「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言」最高法院66台上1097判例意旨參照。上開判例於民法第860條、第881條之1至881條之17修正、增訂後仍予適用，顯見實務上承認於前揭法條修正、增訂適用前，有概括最高限額抵押權之存在。依土地登記規則第56條第2款規定，登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起十五日內補正，系爭房地所設定之前揭最高限額抵押權，其申請既經苗栗縣竹南地政事務所審核後准予設定並發給他項權利證明書，自係符合法令規定，其設定並不存在無效之事由。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，兩造聲明如下：
㈠、上訴人方面：⒈原判決廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡、被上訴人方面：上訴駁回。
四、經查，兩造對於被上訴人以其所有系爭房地為上訴人設定660萬元最高限額抵押權之事實，並不爭執，且有土地、建物第二類登記謄本在原審卷為佐（見原審卷第13反面、14頁反面），堪信為真。至於被上訴人主張其並未向上訴人借款，亦未積欠上訴人任何債務，未將系爭房地設定系爭抵押權予上訴人，且當初辦理設定登記時，未檢附任何擔保債權相關文件作為附件，構成概括最高限額抵押權，依法應為無效等語，則為上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：㈠兩造間有無債權債務關係存在？㈡被上訴人主張系爭抵押權為概括最高限額抵押權，應屬無效，被上訴人得訴請塗銷，是否有理由？
㈠、按「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限」，現行民法第886條之1第2項固有明文。惟現行民法第860條係於96年3月28日修正公布，並增訂881條之1至881條之17，公布後六個月施行，然民法物權編施行法第17條規定：「修正之民法第881條之1至881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之」，是上開增訂之881條之1第2項：「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限」規定並不適用於96年3月28日公布修正前之最高限額抵押權，於96年3月28日公布修正之法律施行前年關於最高限額抵押權仍應適用修正前之民法第860條規定，核先敍明。
㈡、經查，系爭抵押權登記設定時間為95年3月15日一節，已詳前述，其設定時間在前開法條修正增訂公布之前，依前開說明，自不適用就上開增訂881之1第2項規定，而應適用修正前之民法第860條規定。按96年3月28日修正公布前之民法第860條規定：「稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權」，又「所謂最高限額抵押權，係指在抵押存續期間內，發生之債權，於最後決算時，除訂約時已發生者外，即將來發生之債務在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及」（最高法院66年度台上字第1097號判例、91年度台上字第814號、641號、88年度台上字第444號、87年度台上字第727號判決意旨參照），是修定前最高限額抵押權之效力及於設定時已存在之債務自明。經查，兩造在設定系爭抵押權前之95年3月3日簽訂抵押借款契約書，載明：「立抵押借款書債權人：鄒素貞（以下簡稱為甲方），債務人兼擔保物提供人陳淑芬（以下簡稱為乙方），茲因雙方為抵押借款事，經同意訂立契約條件明列於后：提供設定抵押之不動產標示：土地○○○鎮○○段○○段第0000-0號建面積79.00㎡所有權全部。建物○○○鎮○○段○○段建號第1627號所有權全部。借款金額：新臺幣伍佰伍拾萬元整（另立借款憑證）。設定擔保權利總金額：本金最高限額抵押權陸佰陸拾萬元整。設定擔保權利總金額，包含所屬本金、利息、遲延利息、違約金、實行抵押權．．．．等費用在內。設定權利存續期限：不定期。．．．．」等語，被上訴人並共同簽立票面金額為550萬元之本票1張等情，有本票、抵押借款契約書影本各1份在原審卷為證（見原審卷第115、116頁），被上訴人在原審不爭執上開本票及抵押借款契約書上之簽名為其所為（見原審卷第120、121頁），在本院對於系爭抵押權設定之前已經存在系爭本票債權550萬元之事實亦不爭執（見本院卷第60頁），參以證人即辦理系爭抵押權設定登記之代書 朱金得 在本院結證稱略以：本件設定登記符合當時法令規定，設定證記當時雙方有提供借款契約書給伊，系爭抵押權擔保之債權範圍即借款契約書所記載之金額，雙方當事人到我辦公室設定的時候有提出系爭本票及抵押借款契約書（按指原審卷第115-117頁），伊未將本票及借款契約書送到地政機關，因為辦理登記不需要這些文件，辦理銀行貸款也不需要送這些文件到地政機關去，設定系爭抵押權時債務已經存在，．．到我辦公室辦理登記時已經交付借款了，．．．現在辦理最高限額抵押權也不需要借款契約，但要載明擔保內容，以前是不需要載明擔保內容等語（見院卷第46頁反面、第47頁正反面、第48頁），並有被上訴人於95年3月4日共同簽發票面金額為550萬元之本票、兩造於95年3月3日簽訂之抵押借款契約書影本各1份在原審卷為證（見原審卷第115、116頁），足認系爭抵押權設定登記時已有上開本票債權債務關係存在，被上訴人抗辯其與上訴人間無債權債務關係存在等語，並不足採。再查，系爭抵押權設定登記案符合規定一節，亦有苗栗縣竹南地政事務所102年2月1日南地所一字第0000000000號函1份在本院卷為佐（見本院卷第38頁），堪信上訴人抗辯系爭抵押權設定登記前雙方已有債權債務關係存在，系爭抵押權之設定並無無效情形等語為真。被上訴人主張系爭抵押權設定登記時並未檢附任何擔保債權相關文件作為附件，構成概括最高限額抵押權，依法應為無效等語，自不可採。
㈢、再查，系爭抵押權之存續期間為「不定期」，已詳前述，系爭抵押權所擔保之前開債權並未經清償一節，亦為兩造所不爭執（見本院卷第48頁反面），則依抵押權從屬性原則，系爭抵押權仍有效存在，被上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記，自不應准許。
五、綜上所述，被上訴人主張兩造間並無借款，被上訴人未將系爭房地設定系爭抵押權予上訴人，當初辦理系爭抵押權設定登記時因未檢附任何擔保債權相關文件作為附件，構成概括最高限額抵押權，應屬無效等情，並不可採，且系爭抵押權之存續期間為不定期，其所擔保之債權未經清償，既如前述。從而，被上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記，自屬無據，不應准許。原審未查，遽為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，並駁回被上訴人在第一審之訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認不影響本件判決之結果，爰不予逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國102年4月15日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官盧江陽法官陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官郭蕙瑜中華民國102年4月19日