裁判字號：臺灣苗栗地方法院103年訴字第52號民事判決
裁判日期：民國103年10月30日
裁判案由：債務人異議之訴等
臺灣苗栗地方法院民事判決103年度訴字第52號原告 葉日添 訴訟代理人 李銘洲 律師複代理人 詹潤鈞 被告 陳仁和 上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國103年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將如附表所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。
本院一０二年度司執字第一七六三七號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段、第2項分別定有明文。查被告係以本院民國97年度拍字第93號拍賣抵押物裁定及確定證明書為執行名義，聲請對原告所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地及其上同段227建號建物（下稱系爭房地）為強制執行，經本院民事執行處以102年度司執字第17637號強制執行事件受理，迄未終結等情，業經本院調取該執行事件卷宗核閱無訛。系爭執行事件之強制執行程序既尚未終結，且原告為前開執行事件之執行債務人，則其以有消滅或妨礙債權人請求之事由，據以提起本件債務人異議之訴，於法無違，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠緣訴外人 崔秋珠 曾向訴外人 湯博元 借款新臺幣（下同）90萬
元，另介紹訴外人 邱瑞瑩 向湯博元借款30萬元，後因邱瑞瑩不見蹤影，湯博元乃要求崔秋珠須就前開30萬元負責，故崔秋珠與湯博元間之債務關係共120萬元。當時湯博元知悉原告為崔秋珠之同居人，遂要求原告將所有之系爭房地設定如附表所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予湯博元之債權人即被告，惟兩造於辦理系爭抵押權設定當日始曾見面，原告實際上未曾自被告處取得任何金錢，亦無任何債權債務關係存在。被告於本院102年度司執字第17637號拍賣抵押物強制執行事件中，雖提出原告於96年6月1日簽發、付款人為第一銀行頭份分行、票號XA0000000號、面額200萬元之支票（下稱系爭支票）作為債權證明，然系爭支票之發票日為96年6月1日，被告除將該票據向付款人為付款提示外，未以系爭支票取得任何執行名義，期間亦無任何時效中斷事由存在，則系爭支票之票款請求權已逾1年之時效而消滅，原告得為時效抗辯拒絕給付。又支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依文義而發生，與其基礎原因關係各自獨立，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係存在，如被告主張兩造間有消費借貸之原因關係，應就兩造有借貸意思合致及交付借款之事實加以舉證。
㈡再者，被告聲請拍賣系爭房地，雖旨在取得執行名義，然該
聲請行為不能認為係民法第880條所定實行抵押權之行為，且被告所憑之系爭支票票款請求權已罹於時效而消滅，被告就此部分亦無取得任何執行名義，則依民法第880條規定，被告未於系爭支票債權消滅後5年內即102年6月1日前行使系爭抵押權，而遲至同年9月17日始具狀聲請前開執行事件，則系爭抵押權業因除斥期間經過歸於消滅，原告自得請求被告塗銷系爭抵押權，並撤銷前開執行事件之強制執行程序。縱認原告係為擔保崔秋珠對湯博元之債務而設定系爭抵押權，惟此一關係亦僅存在於原告與湯博元間，而與被告無涉。是系爭抵押權於兩造間既無擔保債權之存在，縱為系爭抵押權之設定，依抵押權之從屬性，亦無法認定系爭抵押權有效存在，原告得主張民法第767條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定。爰依強制執行法第14條第1項、第2項、民法第767條之規定提起本訴等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告則以：原告為向被告借款，於96年1月5日將系爭房地設定系爭抵押權予被告，存續期間自96年1月3日至101年
1月2日。嗣被告於96年2月9日自訴外人 黃玉純 所有玉山銀行帳號000000000000號帳戶提領現金100萬元借給原告，原告並於當日簽發系爭支票交付予被告；另原告因積欠湯博元債務，遂請湯博元於96年4月4日再向被告借款100萬元，被告於當日再自上開帳戶提領現金100萬元交付，故原告向被告所借金額合計200萬元。其後，原告並同意湯博元簽發原告所有第一銀行頭份分行支票5紙，日期分別為5月2日、6月1日、7月2日、8月1日、9月29日，金額各為
6萬元予被告作為前開借款之利息，可見原告確有向被告借款200萬元。嗣因原告就上揭借款未繼續支付利息，被告於97年1月30日提示系爭支票，卻因存款不足遭銀行退票，被告屢向原告催討，皆未獲置理，乃於97年間向本院聲請裁定拍賣系爭房地，經原告對上開拍賣抵押物裁定提起抗告，復經本院以97年度抗字第23號裁定駁回抗告確定。被告係先取得上開拍賣抵押物裁定，且以系爭支票作為借款之證明，亦即作為借據使用，故系爭支票何來罹於時效？被告均於法定期間內行使權利，並未罹於時效，原告之主張顯有誤會等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、查原告於96年1月5日，以其所有之系爭房地為被告設定如附表所示之系爭抵押權，存續期間自96年1月3日至101年
1月2日。嗣被告於97年間向本院聲請裁定拍賣抵押物即系爭房地，經本院於97年5月30日以97年度拍字第93號裁定准予拍賣，該裁定復經本院以97年度抗字第23號裁定駁回原告之抗告而確定。其後，被告以上開拍賣抵押物裁定及確定證明書為執行名義，於102年9月23日聲請強制執行，並提出系爭支票及退票理由單作為債權證明，經本院102年度司執字第17637號強制執行事件執行中等情，有系爭支票及退票理由單、被告之強制執行聲請狀等在卷可稽（見本院卷第8-10頁），並經本院依職權調閱前揭102年度司執字第17637號執行卷宗查核屬實，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、至原告主張系爭支票之票款請求權已罹於時效而消滅，兩造間復無其他債權債務關係存在，系爭抵押權亦因除斥期間經過或基於從屬性而消滅，故被告應將該抵押權登記予以塗銷，並依強制執行法第14條第1項、第2項規定提起債務人異議之訴，主張本院102年度司執字第17637號拍賣抵押物之強制執行程序應予撤銷等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點即為：兩造間系爭支票之票款請求權是否已罹於時效而消滅？兩造間有無200萬元之金錢借貸關係？原告請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，並請求撤銷本院102年度司執字第17637號拍賣抵押物之強制執行程序，有無理由？㈠按票據上之權利，對支票發票人自發票日起算，一年間不行
使，因時效而消滅；時效完成後，債務人得拒絕給付，票據法第22條第1項後段、民法第144條第1項分別定有明文。
又消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷；依督促程序聲請發支付命令、聲請調解或提付仲裁、申報和解債權或破產債權、告知訴訟、開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力；時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷，民法第129條第1、2項、第130條亦有明定。查系爭支票之發票日為96年6月1日，被告固曾於發票日後1年內聲請許可拍賣抵押物，經本院於97年5月30日以97年度拍字第93號裁定准予拍賣。惟聲請許可拍賣抵押物屬非訟事件，法院對此聲請所為之裁定，並無確定實體上權利義務關係之效力，故民法第129條第2項所定與起訴有同一效力之事由，未將聲請許可拍賣抵押物規定在內。是以，本件被告於97年間聲請許可拍賣抵押物，僅能認為系爭抵押權所擔保之債權因請求而中斷，然被告未於6個月內開始強制執行或聲請強制執行，其因請求而中斷之時效視為不中斷，故原告主張系爭支票之票款請求權時效已於97年5月31日屆滿，並為時效抗辯，核屬有據。
㈡次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。則於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）；又支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實（最高法院89年度台上字第1082號判決參照）。本件被告既主張其與原告間有200萬元之借貸關係存在，揆諸上開規定及說明，被告應就兩造間確已達成借貸意思合致及金錢交付之事實，均負舉證之責，尚不能以其持有系爭支票，即認前揭借貸關係存在。經查：
⑴證人湯博元固於本院證稱：原告與訴外人崔秋珠先前曾向伊
借款120萬元，其後，伊居中牽線帶原告去向被告借款200萬元，被告在其工廠一次拿現金200萬元給原告，前揭借款沒有一部分是借給伊，也不是伊和原告一起借（見本院卷第42-44頁）；當初一起去借錢時，是由被告拿200萬現金給原告，回到原告住處，原告才交給伊194萬元，所以原告及崔秋珠欠伊的120萬元已經還清等語（見本院卷第57頁）。
然證人湯博元前於其所涉之重利案件偵查中供稱：是崔秋珠向伊借120萬元，伊基於朋友關係而出借，伊陸續將120萬元拿給崔秋珠及葉日添（即原告）2人，當時因葉日添無法向銀行借貸，經伊介紹，葉日添轉向伊朋友（指被告）借款
120萬元，另外伊再向該朋友借80萬元，總共為200萬元，當時並約定3分利，每月利息36,000元等語（見苗栗地檢署97年度偵字第2115號卷第1-5頁）。則證人湯博元就本件原告向被告借款之金額究竟為何，前後所述已非一致。
⑵復觀被告於本院審理時自陳：本件是原告跟伊借錢，當初沒
有講到利息如何算，原告也沒有付利息，利息是由湯博元給伊，至於湯博元如何跟原告講，伊不曉得。湯博元每月付利息1.2％，大概付了4、5個月，之後就沒有付了。伊也有叫湯博元還錢，但因原告設定給伊，湯博元只能幫助伊從設定這邊取得（見本院卷第29-30頁）；系爭支票不是當場開的，是原告在其它時間拿票給湯博元，湯博元再拿來給伊，借款伊是分2次交付，湯博元拿票給伊前，伊先拿100萬給湯博元，設定抵押權辦好後，伊再拿100萬元給湯博元，（後改稱）第1次的100萬元伊是交給湯博元，第2次100萬元交錢時，伊不清楚交給何人，也不清楚原告有無在場等語（見本院卷第50-51頁）。經對照證人湯博元與被告所述，有關借款利率約定為何、被告有無分次交付借款、交給何人等重要情節，竟無一相符，則證人湯博元之證述是否為真，已有可疑。此外，證人湯博元並自陳伊與原告有很多糾紛（見本院卷第58頁）；被告復陳稱伊有要求湯博元還款，但因原告設定系爭抵押權給伊，湯博元只能幫助伊從設定這邊取得等語，已如前述，足見證人湯博元與兩造非無過節及利害關係，如被告無法拍賣原告系爭房地受償，證人湯博元更有遭被告催討債務之風險，是本院認為湯博元上開證詞，顯有偏頗之虞，應不足採信。
⑶況且，本件如係由原告向被告借款，何以借款利息係由被告
與湯博元約定，嗣並由湯博元支付，且該200萬元借款更由被告交付予湯博元？此實有違常情。至被告辯稱原告同意湯博元簽發原告所有第一銀行頭份分行支票5紙，日期分別為96年5月2日、6月1日、7月2日、8月1日、9月29日，金額各6萬元予被告，作為借款利息云云，為原告所否認，並主張前揭支票係基於原告與湯博元間之借票關係而簽發（見本院卷第75頁）。而觀諸湯博元寄發予原告之存證信函，內已提及湯博元於91年至96年間有向原告借用支票之情形（見苗栗地檢署97年度偵字第2115號卷第21頁），證人湯博元亦不否認其於95年年初至96年中有使用原告之支票（見本院卷第42頁），則湯博元縱有交付前揭支票予被告，亦不足證明該支票係原告基於給付利息之意思而簽發。此外，被告既未能提出其他證據證明兩造間確已達成借貸意思之合致，及其有將200萬元借款交付原告之事實，自難認兩造間有被告所指之200萬元消費借貸關係存在。
㈢原告請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由：
⑴按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然
若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照）。至若所約定之存續期間已屆滿，且事實上亦無受擔保之債權存在，依上開說明，基於抵押權之從屬性，既無主債權存在，則最高限額抵押權亦應歸於消滅，自應許抵押人得請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。
⑵又最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅
，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881條之15定有明文。而所稱實行抵押權者，於依第873條規定聲請法院拍賣抵押物時，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物裁定之情形在內。本件被告對原告之系爭支票票款請求權，已於97年5月31日時效完成，縱認該票據債權原屬系爭抵押權擔保之範圍，然被告遲至102年9月23日始聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，顯見被告係於5年期間經過後始實行其抵押權，則依上開規定及說明，該票款債權不再屬於系爭最高限額抵押權擔保之範圍。此外，兩造間並無被告所指之200萬元消費借貸關係存在，業如前述，則本件系爭抵押權存續期間於101年1月
2日屆滿後，應無所擔保之主債權存在，是基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應歸於消滅。又系爭抵押權既已消滅而不存在，則其抵押權登記之存在，對原告系爭房地之所有權自有妨害，是原告依民法第767條之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，即屬有據。
⑶至原告主張依民法第880條規定，系爭抵押權業因除斥期間
經過歸於消滅乙節，查該規定依同法第881條之17，並不準用於最高限額抵押權，是原告前揭主張尚有誤會，附此敘明。
㈣末按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發
生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段、第2項定有明文。本件兩造間既無200萬元之借款債權存在，系爭支票之票款債權亦不再屬於系爭抵押權擔保之範圍，被告並應塗銷系爭抵押權登記，已如上述，則原告於該拍賣抵押物之強制執行程序終結前，依強制執行法第14條第1項、第2項規定，提起本件債務人異議之訴，請求撤銷本院102年度司執字第17637號拍賣抵押物事件之強制執行程序，即屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第767條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，暨依強制執行法第14條第1項、第2項之規定，請求撤銷本院102年度司執字第17637號拍賣抵押物事件之強制執行程序，均為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國103年10月30日
民事第二庭法官顏苾涵以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官黎東成中華民國103年10月30日附表：
┌─┬──────┬───┬────┬──┬─────┬─────┬────┐│編│不動產標示│權利人│登記次序│權利│擔保債權總│抵押權收件│抵押權登││號││││範圍│金額（新臺│年期及字號│記日期│││││││幣）│││├─┼──────┼───┼────┼──┼─────┼─────┼────┤│1│苗栗縣竹南鎮│陳仁和│0000-000│全部│本金最高限│民國96年南│民國96年│││頂埔段961地││││額200萬元│地所資字第│1月5日│││號土地│││││001740號││├─┼──────┼───┼────┼──┼─────┼─────┼────┤│2│苗栗縣竹南鎮│陳仁和│0000-000│全部│本金最高限│民國96年南│民國96年│││頂埔段227建││││額200萬元│地所資字第│1月5日│││號建物│││││001740號││└─┴──────┴───┴────┴──┴─────┴─────┴────┘