裁判字號：臺灣 嘉義 地方法院100年訴字第395號刑事判決
裁判日期：民國100年08月31日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣嘉義地方法院刑事判決100年度訴字第395號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告康文雄指定辯護人本院公設辯護人顏玲玲上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第906號、第2085號），本院判決如下：
主文康文雄犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。又殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月。應執行有期徒刑柒年拾月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
犯罪事實
一、康文雄前因毒品危害防制條例案件，經本院以89年度訴字第247號判決，判處有期徒刑7月確定，於民國91年9月6日執行完畢。其明知槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經中央主管機關許可不得寄藏，竟未經許可，基於寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍、具有殺傷力子彈之犯意，於96年5、6月間某日，在嘉義縣義竹鄉義竹村義竹108之135號住處，收受友人 吳應照 （綽號黑點，已於96年8月20日死亡）所寄放，具有殺傷力，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管、機槍而成之改造手槍1支，及具有殺傷力之子彈2顆，受吳應照委託代為保管，寄藏上開槍枝、子彈於其上揭住處。
二、於100年1月20日15時35分許，康文雄與友人 蔡瑞榮 （綽號豆伯）、 黃昭明 （綽號黑人），在其上開住處前車棚，因與 郭文宗 （綽號 本仔 ）、 謝竺孟 （綽號 孟仔 ）、 陳育彬 （綽號彬仔）發生爭執，康文雄明知胸部為人之身體重要部位，如以槍枝射擊足以致人死亡，仍基於殺人之犯意，於同日15時58分許，自褲頭取出上揭改造手槍，朝郭文宗左胸射擊子彈1顆，子彈射入郭文宗左肩，郭文宗受有左側肱骨幹開放性骨折之傷害，康文雄見狀隨即逃逸，於同日16時許，將改造手槍及子彈放置在嘉義縣義竹鄉六桂村八掌溪堤岸旁農田（南溪33橋北162電桿旁），於100年1月23日16時16分許，撥打電話向警方陳明槍彈位置，於同日16時50分許，在上揭處所，為警扣得改造手槍1支及子彈1顆，康文雄並於100年1月26日投案。
三、案經郭文宗訴請及嘉義縣警察局布袋分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5、第159條之1第2項分別定有明文。查證人即告訴人郭文宗、證人黃昭明、 林佳樺 、謝竺孟於警詢時之陳述，係被告康文雄以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告及辯護人爭執其證據能力，是其等此部分之陳述，應認無證據能力。對於證人蔡瑞榮、陳育彬、 康嘉惠 （即被告之女）、 康吳翠英 （即被告之妻）於警詢時之陳述，及本件所引用之具傳聞性質之證據，辯護人於本院準備程序時同意作為證據，檢察官、被告則未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是此部分之陳述，應有證據能力。又告訴人、證人蔡瑞榮、黃昭明、林佳樺、謝竺孟、陳育彬、康嘉惠、康吳翠英於檢察官依法訊問並命具結之證詞，本院審酌其等於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而其等此部分之證述，應有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告對於上開寄藏改造手槍、子彈之犯行坦承不諱，並供承有以該槍枝及子彈射傷告訴人，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：當時郭文宗過來要打伊，黃昭明抱住伊，把伊推向桌邊，伊彎下去在桌子瓦斯爐的下面把槍拿出來，伊本來是要嚇唬郭文宗。郭文宗用2隻手抓住伊的手臂，蔡瑞榮過來拉開郭文宗抓住伊右上臂的手，郭文宗的左手臂被拉開後，就要過去搶伊左手的槍，但是他的右手仍然抓住伊的左手臂，因為他要搶槍，伊突然把槍舉起來，左手有彎曲，子彈就射出去了，槍枝走火，伊不是故意要槍擊他的。伊當天有沒有打開槍枝保險，有可能是在搶槍的時候，不小心扣到板機，所以子彈才擊發云云。然查：
㈠上揭犯罪事實，業據告訴人、證人林佳樺、謝竺孟於偵查時
結證明確（見100年度偵字第906號卷-下稱偵卷，第101-102、124頁），並經告訴人於本院審理時結證綦詳（見本院100年度訴字第395號卷-下稱本院卷，第1卷第65-87頁），且據證人蔡瑞榮於警詢、偵查及本院審理時、證人陳育彬、康嘉惠、康吳翠英於警詢及偵查時、證人黃昭明於偵查及本院審理時，就在場聽聞槍響乙節證述屬實（見嘉義縣警察局布袋分局卷-下稱警卷，第13、49、54、57、60頁；偵卷第8-9、102-103頁；本院卷第1卷第42頁、第2卷第18頁），被告並於本院審理時坦承寄藏槍枝、子彈之犯行（見本院卷第2卷第93、97頁），復有奇美醫療財團法人 柳營 奇美醫院診斷證明書2份、照片70張、受理各類案件紀錄表、林佳樺繪製之現場圖、吳應照個人基本資料查詢結果、現場勘察報告、勘察採證同意書、刑案現場示意圖、100年1月21日嘉縣警鑑字第1000071172號刑事案件證物採驗紀錄表各1份、通聯紀錄6份、奇美醫療財團法人柳營奇美醫院100年6月17日（100）奇柳醫字第1040號函附病歷影本1份、受傷照片3張等附卷可稽（見警卷第62、73、79-84、87-88頁、偵卷第53-55、60、64、68-96、104頁、本院卷第1卷第132-137、139-227頁）。扣案之改造手槍、子彈，經送鑑定結果，送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、機槍而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.7mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局100年2月23日刑鑑字第1000012040號鑑定書1份附卷可憑（見偵卷第119-121頁），且上揭改造手槍試射彈殼1顆，經與採自現場地面之彈殼1顆比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發，有內政部警政署刑事警察局100年2月23日刑鑑字第1000012040號鑑定書1份附卷可憑（見偵卷第119-121頁），並有改造手槍1支及射擊所餘之彈頭及彈殼各2顆扣案可資佐證，足認被告有寄藏改造手槍、子彈及殺人未遂之犯行。
㈡按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意
以為斷，被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。次按刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言（最高法院85年度台上字第1608號、84年度台上字第6138號判決意旨參照）。被告否認有殺人之犯意，且辯護人為被告辯稱：告訴人過來攻擊被告，揮到被告後頸1下，被告為排除現時不法侵害，出於防衛意思取出槍枝欲嚇唬告訴人，因告訴人搶槍，雙方拉扯間不慎誤觸板機，致槍枝走火誤擊告訴人，被告應有刑法第23條正當防衛之適用等語。
⒈對於告訴人在場有無與被告肢體接觸乙節，證人蔡瑞榮於本
院審理時結證稱：郭文宗要過來打被告，好像有稍微揮到被告的肩膀，郭文宗當時站在被告對面，左手拉被告的右邊衣袖，右手拉被告左手臂，被告是平平的被抓住的，手臂與身體大概呈90度，伊怕被告被拉倒，所以就靠過去站在被告的右手邊，要扳開郭文宗的左手，沒有馬上扳開，後來聽到砰一聲，大家就離開了等語（見本院卷第1卷第41-42、45、58-59頁），然告訴人於本院審理時結證稱：「（問：你有用手去拉被告嗎？）沒有。」「（問：你的意思是否是你的身體都沒有接觸到被告的身體嗎？）都沒有。」「（問：在現場，有沒有被告的朋友去抓住你的手，要把你抓走開，不要跟被告吵架？）沒有。」「（問：也沒有碰到你的身體嗎？）沒有。」等語（見本院卷第1卷第69、71頁），證人黃昭明於本院審理時結證稱：「（問：郭文宗要過去打被告時，你抱住被告，並且要推開被告，當時他們距離多遠？）當時被告、郭文宗最接近的距離約2公尺。」「（問：所以郭文宗、被告2人若都出拳的話，還打不到對方嗎？）應該是。」「（問：當天在場時，郭文宗從頭到尾都與被告沒有肢體接觸嗎？）我看到的情形是沒有。」「（問：你當天有無看到郭文宗與被告面對面，郭文宗用1手抓住他衣袖，1手抓住他的手？）沒有看到。」「（問：你當天有看到蔡瑞榮在撥開郭文宗的手嗎？）沒有。」等語（見本院卷第2卷第24、30-31、34頁），告訴人與證人黃昭明之證述互核相符，足見告訴人與被告當天並無肢體接觸，證人蔡瑞榮之證述，顯與事實不符，尚非可採，是告訴人並未侵害被告，被告自無成立正當防衛可言。
⒉就被告自何處取出槍枝乙節，告訴人於偵查時結證稱：被告
從口袋拿1支槍出來等語（見偵卷第101頁），於本院審理時則結證稱：槍枝是從左側腰際拿出來的，伊不知道是從褲頭或口袋等語（見本院卷第1卷第78-79頁），證人林佳樺於偵查時結證稱：伊看到被告從口袋裏拿出1把槍，該把槍沒有放在桌上等語（見偵卷第124頁），證人謝竺孟於偵查時結證稱：伊看到被告用手從口袋拿槍出來，不是像被告所述槍是從桌上拿起來的等語（見偵卷第102頁），證人蔡瑞榮於本院審理時結證稱：伊當時站在被告旁邊，離桌子1公尺多，當時拉扯時被告沒有到桌邊拿槍等語（見本院卷第1卷第61頁），足認被告係自身上取出槍枝，是被告辯稱係自瓦斯爐下方取出槍枝，顯係卸責之詞，委無足採。
⒊被告係自口袋或褲頭取出槍枝乙節，告訴人上揭於偵查及本
院審理時之證述不一致。且證人林佳樺於警詢時係證稱：伊看到被告從褲頭拔出1把手槍等語（見警卷第43頁），是證人林佳樺於警詢時之證述，對被告固無證據能力，惟可彈劾其自身證詞之可信性。又被告當日穿著之外套口袋，無法將槍枝全部放入乙節，已據證人黃昭明於本院審理時結證明確（見本院卷第2卷第32頁），核與被告於本院審理時之供述相符（見本院卷第2卷第99頁），衡以一般外套或長褲之口袋大小，無法完全藏放本件槍枝，觀諸被告到場時無人發現其持有槍枝，再參以被告於警詢時供稱：伊離開現場，槍枝插置長褲前腹部下等語（見警卷第4頁），顯見被告係將槍枝藏放於褲頭，並以外套蓋住，並非自口袋取出槍枝。是告訴人、證人林佳樺、謝竺孟於偵查時之證述，就此部分雖與事實不符，惟此係屬細節性之事實，衡以槍擊瞬間事發突然，實難苛求其等精確目擊被告取出槍枝之位置，是不影響其等證詞之可信性。
⒋對於槍枝擊發時被告與告訴人距離乙節，被告雖請求送鑑定
，惟有關射擊角度與射擊距離之研判，因涉及槍枝種類、發射子彈種類、被射物材質、射擊殘跡是否存留、射擊殘跡存留時間之長短與中間被射物有無等多重因素，無法僅依來文附件之資料進行研判，有內政部警政署刑事警察局100年7月20日刑鑑字第0000000000函1份附卷可參（見本院卷第2卷第69頁）。又告訴人於本院審理時結證稱：被告射伊的時候，距離約257公分（經當庭測量）等語（見本院卷第1卷第70頁），於警詢時則證稱：被告對伊開槍時，大約1公尺距離等語（見警卷第28頁），是告訴人於警詢時之證述，對被告固無證據能力，惟可彈劾告訴人自身證詞之可信性。雖告訴人之證述有上揭歧異之處，然告訴人於本院審理時已結證稱：伊沒有去警察局製作筆錄，是在醫院問伊的，當時伊有比，但是沒有實際測量等語（見本院卷第1卷第77頁），且其於本院審理時之證述，與證人黃昭明上揭於本院審理時證稱當時被告與告訴人最近距離約2公尺，互核大致相符，是告訴人於本院審理時之證述應堪採信，不因告訴人於警詢時未實際測量，致其證述有出入，即認其於偵查及本院審理時之證述全部不可採信。
⒌證人蔡瑞榮於本院審理時結證稱：伊認識被告30幾年了，自
認識被告，被告的右手就斷了，他平常要去哪裏都自己開車，他可以自理生活。被告1隻手都自己來，只是比較慢而已，他寫字也是用左手等語（見本院卷第1卷第56頁），足認被告左手運用自如，與一般人運用右手無異。再者，就槍枝如何擊發乙節，證人蔡瑞榮於本院審理時結證稱：我們坐車離開後，被告才說慘了，好像走火了，不然伊還不知道他有那種東西等語（見本院卷第1卷第45-46頁），然其於警詢時係證稱：被告在途中告訴我們，他開槍擊中郭文宗等語（見警卷第14頁），其證述前後不一致，且依其於本院審理時結證稱：伊沒有看到何人拿槍枝，也沒有看到槍枝從哪裏拿出來，不知道為何發生槍擊案，伊沒有注意看等語（見本院卷第1卷第42、54頁），是其既未親眼目睹槍擊過程，自無法證明係槍枝走火。再者，告訴人於本院審理時結證稱：被告拿槍起來就直接對伊射擊，他都沒有說話，伊中槍後轉身就跑等語（見本院卷第1卷第70頁），證人林佳樺於偵查時結證稱：被告對著郭文宗開1槍，伊沒有注意被告對郭文宗身體哪部分開槍等語（見偵卷第124頁），證人謝竺孟於偵查時結證稱：被告槍拿出來後就直接朝郭文宗的胸口開1槍，不是拉扯中走火的，郭文宗根本沒有碰到槍等語（見偵卷第102頁），足認被告係持槍朝告訴人胸口，按押扳機擊發槍枝，是被告辯稱槍枝走火云云，顯屬飾卸之詞，尚難令人採信。
⒍告訴人於本院審理時結證稱：伊知道自己左邊胸部上方中槍
，子彈在身體裏面，伊跑走後，出大路時，被警察攔下來了，說是有人報案的，伊的防風衣很厚，裏面都是血，外面看不出有血，警察沒有看到伊流血，帶伊回去派出所。伊事情不想搞大，不知道這麼嚴重，以為伊只受到輕傷，當時伊沒有感覺到痛。伊請朋友跟警察說伊跌倒受傷的，後來伊痛到受不了了，在那邊坐約1、20分鐘，坐很久，警察就幫伊叫救護車，伊到醫院前，沒有昏迷，臉色發青，嚇到啦等語（見本院卷第1卷第71、80-81、83、85頁），辯護人因認告訴人傷勢輕微，被告並無殺人之犯意。查本件槍枝擊發後，子彈因各種因素，雖僅射入告訴人左肩，告訴人傷勢並非嚴重，惟此並非被告有無殺人犯意之唯一判斷。又胸部為人之身體重要部位，如以槍枝射擊足以致人死亡，此亦為被告於本院審理時所供承（見本院卷第2卷第101頁），被告若無殺人之犯意，何以持已裝填子彈之改造手槍，朝告訴人胸部射擊。參以槍枝開關保險仍需一定之力道與手勢，該槍枝若係關保險狀態，若無人刻意撥動，豈會自動開啟保險？況且，衡諸槍枝之結構，扳機必以手指套入護弓內向後（與槍身平行方向）施力扣壓，始可擊發子彈，是被告明知其手指按押於扳機之際，極易因用力而擊發槍枝，卻未將手指移至護弓或將手指全部緊握槍柄，仍按押扳機擊發槍枝，被告辯稱並無殺人之故意，顯係卸責之詞，尚非可採。
㈢綜上所述，足認被告自白之部分與事實相符，其上揭所辯顯
係飾卸之詞，委無足採。本件事證明確，被告之犯行均堪予認定。
二、論罪科刑部分：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，係將持有與寄藏手槍
罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院88年度第8次刑事庭會議決議參照）。本件被告係受委託而代為保管上開槍枝、子彈，揆諸上開決議，應僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有行為予以論罪。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法
寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪，及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。檢察官認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪，雖有未合，惟其基本社會事實同一，應予變更起訴法條（已當庭告知所犯法條，見本院卷第2卷第80頁）。被告以1行為同時觸犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法寄藏子彈罪，為想像競合犯，應從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。
㈢按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至
持有行為終了時，均論以1罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處（最高法院97年度台上字第3706號判決意旨參照）。被告並非意圖供犯本件殺人未遂之犯行，而持有槍枝及子彈，揆諸上開判決，被告所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、殺人未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，檢察官認應論以想像競合犯，尚有未合。
㈣被告前因毒品危害防制條例案件，經本院以89年度訴字第24
7號判決，判處有期徒刑7月確定，於91年9月6日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝之有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告雖已著手於殺人行為之實行，惟既尚未生犯罪之結果，而屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈤爰審酌被告為友人保管槍枝、子彈，對社會治安之潛在危險
，所寄藏槍枝、子彈之數量，寄藏之時間長達數年，暨被告僅因細故而為本件殺人犯行，行為之手段，告訴人所受之傷害，及被告犯罪後坦承寄藏槍枝及子彈之犯行，否認殺人未遂犯行，尚未與告訴人達成和解等一切情狀，各量處如主文所示之刑，及定其應執行之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案具有殺傷力之改造手槍1支，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另本件具有殺傷力之子彈2顆，業已擊發僅剩餘彈頭及彈殼，而失其子彈之結構及性能，為廢棄之物，已不具殺傷力，非屬違禁物，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官郭志明到庭執行職務。
中華民國100年8月31日
刑事第二庭審判長法官沈福財
法官林青怡法官卓春慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國100年8月31日
書記官李玫娜附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300元以下罰金。
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。