臺灣高等法院102年度重上字第732號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年重上字第732號民事判決

裁判日期：民國103年05月07日

裁判案由：給付價金

臺灣高等法院民事判決102年度重上字第732號上訴人即附帶被上訴人昇億貿易股份有限公司法定代理人 于新功 訴訟代理人 王子文 律師
賴麗容 律師 郭寶蓮 律師被上訴人即附帶上訴人國防部法定代理人 嚴明 訴訟代理人 林家祺 律師複代理人 曾毓君 律師
歐陽仕鋐 律師上列當事人間請求給付價金等事件，上訴人對於中華民國102年8月22日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第908號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人為附帶上訴，本院於103年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命附帶上訴人給付本息部分，及假執行之宣告暨命附帶上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審關於命附帶上訴人負擔訴訟費用、第二審訴訟費用關於上訴（含追加之訴部分）、附帶上訴部分，均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面︰
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）之法定代理人原為 高華柱 ，於民國（下同）102年8月1日變更為 楊念祖 ，再於同年月8日變更為嚴明，有總統府秘書長102年7月31日華總一禮字第00000000000號錄令通知、102年8月7日華總一禮字第00000000000號錄令通知及任命令可憑（本院卷第87-89頁），並據其具狀聲明承受訴訟（本院卷第32頁），合於民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條之規定，應予准許。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第463條、第255條第1項第2款定有明文。而所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為係屬同一或關連之紛爭，並就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序中一併解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於原審主張其所提出之給付符合兩造所簽立「國防部軍備局採購中心訂購軍品契約、契約編號GP99609L227P3」（下稱系爭採購契約）之約定，被上訴人不得撤銷決標及解除系爭採購契約，爰依民法第367條規定，請求被上訴人給付價金。上訴人於向本院提起上訴後，主張若認系爭採購契約規格係要求上訴人提供SEMTPIELSTICKSA公司（下稱SEMT公司）所製作之主機，因客觀上該供應商並未製造，系爭採購契約應屬無效，被上訴人應依民法第113條規定對上訴人負損害賠償責任。查上訴人先後之主張均係本於系爭採購契約，其請求之基礎事實應屬同一，且不礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，符合民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款規定之情形，應予准許。被上訴人認上訴人係提出新攻擊防禦方法（本院卷第101頁），嗣又認上訴人所為訴之追加不符民事訴訟法第446條但書例外之規定，不同意上訴人為訴之追加云云（本院卷第317頁），尚有誤會。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人於99年11月3日公開辦理「翅膀軸等163項」採購案
，同年月10日開標，以限制性招標、複數決標辦理，分7組開標，伊參與其中第1組採購案之投標（下稱系爭採購案）。兩造於99年11月29日簽訂系爭採購契約，約定自簽約日次日起260個日曆天交貨，伊已繳交履約保證金新臺幣（下同）198萬6,595元。系爭採購案採購包含翅膀軸、套筒軸承、增壓機軸承、增壓後軸套等4項標的，乃指定專用於我國康定級（拉法葉）軍艦所用之主機增壓機零附件，具有專屬性，無法適用於其他國家之同型軍艦。伊於交付上開貨品後，被上訴人卻於100年10月12日以備採履驗字第0000000000號函表示系爭採購契約廠家應為代號AF0579之SEMTPIELSTICKSA公司（下稱SEMT公司），伊出具之新品證明及原廠檢驗合格證明廠家為ABBTURBOSYSTEMSLTD.公司（代號ASQ299，下稱ABB公司），與契約規定不合，目視檢查結果綜判不合格。
㈡系爭「廠商代件號」表載明系爭採購案之4項標的所適用之
裝備編號「10CROO0K0001A」為ABB公司獨家生產之VTC254-13（STLC10）增壓機型號，專用於我國海軍康定級艦上現役裝備。且由其他軍備採購標案，如海軍左營後勤支援指揮部於99年間以限制性招標方式，與ABB公司議價簽訂主機增壓機檢修合約，或於其他採購案中就相同商品逕列名ABB公司為廠商名稱，可見ABB公司為系爭採購案4項標的之原廠，或並列訴外人MANDIESEL＆TURBO公司（下稱MAN公司，嗣併購SEMT公司，故SEMT公司後改名為MAN公司）與ABB公司為原廠，系爭採購案招標文件及契約所指定之廠商SEMT公司，應係誤繕或疏漏。況依系爭採購契約之通用條款第20條20.3規定：「契約規定之標的，其有下列情形之一者，乙方（即伊，下同）得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得甲方（即被上訴人，下同）書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。
其因而減省乙方履約費用者，契約價金應比照降低。⑴契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應者。⑵契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應者。⑶因不可抗力原因必須更換者。⑷較契約原標示者更優或對甲方更有利者」，可見系爭採購契約原即約定無法提供指定標的時之救濟方法，且採購契約之精神應以獲得適用標的為主要目的。伊曾於101年2月8日以昇億字第00000000號函通知被上訴人系爭採購案之實際製造廠商為ABB公司，並建議引用上開通用條款第20條20.3⑷規定，關於購價及保固均以向原廠採購較有利於被上訴人。被上訴人於100年2月15日以備採履驗字第0000000000號函要求伊檢具比較表，伊已於同年3月1日以昇億字第000000000號函檢附「優規比較表」說明，系爭採購契約所載廠商SEMT公司函亦記載系爭採購案之標的並非其生產製造。系爭採購案符合上開通用條款第20條20.3⑴之規定，被上訴人不應拒絕驗結。
㈢詎被上訴人以伊於99年11月10日開標時，與訴外人昶至電料
有限公司（下稱昶至公司）負責人謀議圍標，涉有違反政府採購法第50條第1項第7款規定，於101年8月14日以備採購辦字第0000000000號函撤銷決標及解除系爭採購契約，復於同年月28日以備採履驗字第0000000000號函沒收伊繳交之履約保證金198萬6,595元。惟國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官100年偵字第17號起訴書及國防部高等軍事法院高雄分院100年矚重訴字第1號判決均未提及系爭採購案涉有不法，被上訴人以此撤銷決標及解除系爭採購契約，係為逃避契約義務，應屬無效。被上訴人沒收伊之履約保證金，亦無法律上原因。爰依系爭採購契約約定及民法第367條規定，請求被上訴人給付價金3,973萬1,890元，另依民法第179條規定，請求被上訴人返還所沒收之履約保證金198萬6,595元。
㈣聲明：被上訴人應給付上訴人4,171萬8,485元，及自起訴狀
繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯：㈠上訴人於伊公告招標時已知系爭採購案之原廠係SEMT公司，
決標前未曾就招標文件所載「應檢附SEMT公司出具之合格證明」乙事提出任何異議，其經評估後參與投標，得標後自應依約履行。系爭採購案並無誤繕情形，上訴人提出由MAN公司出具之函文及其餘標案資料，尚難證明ABB公司與SEMT公司所供應者為相同貨品。系爭採購案因整體主機係向SEMT公司採購，系爭渦輪增壓機僅其中部件之一，伊採用限制性招標，指定原廠為SEMT公司，避免發生相容性問題，並兼顧後續整體主機之保固，縱上訴人所提MAN公司出具之函文為真，然該函文僅說明系爭採購案採購零件所屬之渦輪增壓機係由ABB公司所製造，並未說明上訴人由ABB公司所購貨物與當時SEMT公司所用部件是否相同，因伊購入由SEMT公司組裝之整部主機中，SEMT公司有無變更任何設定仍未可知，上訴人所交付之貨品無從確保其相同性，且會造成主機與部件分離保固之困境。伊前已就上訴人交付驗收貨品所出具之新品證明及原廠合格證明廠家為ABB公司，非系爭採購契約所約定之SEMT公司乙節，告知上訴人檢查不合格之結果，上訴人接獲限期改善函文後拒絕改善，並稱ABB公司為系爭採購案之原廠。因上訴人未依約履行，伊無法辦理驗收。
㈡伊經行政調查程序，並審酌相關證據資料後，確認上訴人之
法定代理人在系爭採購案開標前，行賄訴外人 何仁基 ，使其洩漏職務上應予保密之標案底價、競標商疑義等內容，及略為精確之底價、預估金額，令上訴人得為備標，造成政府採購之不公平競爭，上訴人又與昶至公司負責人謀議圍標，嚴重影響採購之公平性，伊據以認定上訴人構成政府採購法第50條第1項第7款所定之「其他影響採購公正之違反法令行為」，乃於101年8月14日依政府採購法第50條第2項規定撤銷決標並解除系爭採購契約。上訴人之投標違反採購公正，經伊解除系爭採購契約，上訴人之行為已該當系爭採購契約通用條款第5條5.7⑷沒收履約保證金之規定，伊自得沒收上訴人已繳交之履約保證金。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人198萬6,595元，及自101年9月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，除補稱：㈠依海軍左營後勤支援指揮部103年1月24日海營供應字第0000000000號函所載，97年採購標的（PD97343L284）與系爭採購案之標的客觀料號完全相同，屬海軍康定級艦主機增壓機所需零附件，為ABB公司獨家製造，ABB公司始為原廠。㈡若認系爭採購契約規格係要求提供SEMT公司所製作之主機，因客觀上該供應商並未製造，依民法第246條規定，系爭採購契約應屬無效，被上訴人應依民法第113條規定對伊負損害賠償責任云云外，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人3,973萬1,890元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人就其敗訴部分不服，提起附帶上訴，並聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就被上訴人之附帶上訴，則答辯聲明：附帶上訴駁回。被上訴人就上訴人之上訴，亦答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（本院卷第336頁-背面）：㈠被上訴人於99年11月3日公開辦理「翅膀軸等163項」採購案
，同年月10日開標，以限制性招標、複數決標辦理，分7組開標，上訴人參與其中第1組採購項目包含翅膀軸、套筒軸承、增壓機軸承、增壓後軸套等4項標的之投標。兩造於99年11月29日簽訂系爭採購契約，約定上訴人應自簽約日次日起260個日曆天交貨，上訴人已繳交履約保證金198萬6,595元，有招標公告及系爭採購契約可憑（原審卷㈠第7-16頁）。
㈡依系爭採購契約清單廠家代件號及備註10.檢驗方法一之㈠
記載，系爭採購案所採購翅膀軸、套筒軸承、增壓機軸承、增壓後軸套等4項標的廠家代碼均為AF0579，即SEMT公司，且上訴人於驗收時，須出具新品證明（為西元2011年1月以後生產之新品）、原廠出場檢驗合格證明（如無法出具，得以原廠出廠證明、原廠出貨證明或足以保證貨品係原廠製造之佐證資料），另於驗收合格後7日曆天內須檢附品質保證書，保證期限為365天，有採購清單及廠商代件號表可憑（原審卷㈠第17頁及背面）。
㈢上訴人於100年5月27日提出之給付係原廠為ABB公司之系爭採購案項目貨品。
㈣被上訴人認上訴人所交付文件及品項，與系爭採購契約約定
廠家不符，目視檢查結果不合格，要求上訴人依系爭採購契約約定重新交貨辦理複驗，有被上訴人100年10月12日備採履驗字第0000000000號函可憑（原審卷㈠第18頁）。
㈤被上訴人以發現上訴人於招標時與昶至公司負責人謀議圍標
，涉有違反政府採購法第50條第1項第7款規定為由，撤銷決標及解除系爭採購契約，並沒收上訴人繳交之履約保證金198萬6,595元，有被上訴人101年8月14日備採履驗字第0000000000號函及101年8月28日備採履驗字第0000000000號函可憑（原審卷㈠第39、40頁）。
五、上訴人主張其所提出之給付符合系爭採購契約約定，被上訴人不得撤銷決標及解除系爭採購契約，亦不得沒收上訴人繳交之履約保證金云云，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌之爭點為：㈠被上訴人於101年8月14日撤銷決標及解除系爭採購契約，是否合法有效？㈡上訴人依民法第367條規定，請求被上訴人給付價金，有無理由？㈢上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還沒收之履約保證金，有無理由？㈣上訴人依民法第113條規定，請求被上訴人負損害賠償責任，有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠被上訴人於101年8月14日撤銷決標及解除系爭採購契約，是
否合法有效？⑴政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標
、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴」，而採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定。可見立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，認為屬公法上爭議，以異議、申訴程序救濟，申訴審議判斷並視同訴願決定。而關於招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願決定，自應認政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，亦即為就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而發生法律效果之單方行政行為，係行政處分，方許其依行政訴訟法規定救濟。是機關依政府採購法第50條第1項各款規定不予開標、不決標予特定廠商或撤銷決標情形，廠商對該不予開標、不決標予特定廠商或撤銷決標行為如有爭議，即為關於決標之爭議，屬公法上爭議，廠商如不服機關不予開標、不決標予特定廠商或撤銷決標之行為，自應循異議、申訴程序及提起行政訴訟之程序解決爭議。且如機關之行政處分確係有效存在，雖內容有不當或違法，而其爭訟在行政法院未依行政訴訟程序撤銷以前，民事法院亦不能否認其效力（最高法院95年度台上字第1468號判決意旨參照）。
⑵經查，上訴人於參與系爭採購案投標並得標後，被上訴人
因認上訴人之法定代理人有行賄訴外人何仁基（即負責綜理國防部軍備局採購中心購辦訂約處之案件擬辦、督導所屬執行招標訂約作業、購案審查、採購方式之簽訂及擔任開標主持人等業務），使其洩密，及與訴外人昶至公司謀議圍標，影響採購公正，乃以上訴人有違反政府採購法第50條第1項第7款之情事，依政府採購法第31條第2項第8款及同法第50條第2項規定，於101年5月15日為追繳押標金之處分，及於101年8月14日為撤銷決標之處分。上訴人經提出異議，復不服被上訴人所為異議處理結果而提出申訴，經行政院公共工程委員會申訴審議判斷駁回，上訴人提起行政訴訟，仍經臺北高等行政法院以101年度訴字第1969號判決駁回其訴等情，有臺北高等行政法院101年度訴字第1969號判決可憑（原審卷㈡第37-49頁），且為兩造所不爭執。被上訴人依政府採購法第31條第2項第8款及第50條第2項規定所為追繳押標金及撤銷決標之行政處分，業經行政院公共工程委員會申訴審議判斷予以維持，復未經行政法院依行政訴訟程序撤銷，依上開說明，被上訴人所為該行政處分仍有效存在，本院無從否認被上訴人所為行政處分之效力，應受行政院公共工程委員會審議判斷書及臺北高等行政法院判決所確認事實效力之拘束。被上訴人於101年8月14日依政府採購法50條第2項規定通知上訴人撤銷決標及解除系爭採購契約時，應認系爭採購契約關係即消滅，視同自始未決標。
㈡上訴人依民法第367條規定，請求被上訴人給付價金，有無
理由？⑴兩造均不爭執系爭採購契約清單之廠商代件號記載應採購
4項標的之廠商代碼AFO0579為SEMT公司，則依系爭採購契約第1條、第7條及清單之約定，上訴人即應提出符合契約規定品名、廠家等規格、條件之貨品，不可擅自變更。上訴人於100年5月27日提出原廠為ABB公司之系爭採購案項目貨品予被上訴人，自與系爭採購契約約定內容不符。
⑵上訴人並不爭執系爭採購案清單所附廠商代號AF0579為SE
MT公司之代號，乃其於投標前已知之事實，則其明知上情仍願參與投標、簽約，且於締結系爭採購契約過程從未就此原廠記載對被上訴人提出異議，依系爭採購契約約定，上訴人自應依約履行。上訴人雖另提出ABB公司於98年7月27日出具函文，資以證明系爭4項標的所適用之裝備編號「10CROO0K0001A」為ABB公司獨家生產、供應之VTC254-13（STLC10）增壓機型號，故ABB公司為系爭4項標的之原廠等情（原審卷㈠第20頁），然依證人即負責維修拉法葉艦之士官長張勝賢所結證：SEMT公司乃拉法葉艦主機（引擎）專用之原製造商，系爭採購案4項零件則係增壓機零件，增壓機本身為引擎之一部分，係由ABB公司生產，向SEMT公司或MAN公司或ABB公司均可買得系爭4項零件等語（原審卷㈡第10、11頁），堪認縱系爭4項採購標的原係由ABB公司所生產，惟透過主機製造商SEMT公司亦可購得系爭履約品項。參以上訴人自承被上訴人多筆標案將SEMT公司遭併購後之MAN公司與ABB公司同列為原廠，及向ABB公司採購上開4項零件之價格較向SEMT公司採購減省近50%等情，並經其提出他筆採購案清單、優規比較表等件為證（原審卷㈠第24-27、37頁背面），亦可認被上訴人指定提供原廠為ABB公司或SEMT公司之履行方式，有其實質上差異。兩造簽訂系爭採購契約之始，被上訴人既已指定需透過主機製造商SEMT公司購買系爭4項零件，此並經兩造透過簽訂契約之方式達成合意，上訴人自應依約履行。
⑶海軍左營後勤支援指揮部103年1月24日海營供應字第0000
000000號函所載有關97年PD97343L284採購案之購案標的係依政府採購法第22條第1項第2款規定，以限制性招標方式辦理採購，經公告程序徵求供應商後，確認由ABB公司為供應廠商，遂核定該購案廠家名稱為ABB公司（本院卷第195頁）。而系爭採購案係依政府採購法第22條第1項第4款規定，因原有採購之後續維修、零配件供應、更換或擴充，相容或互通性之需要，須向原供應廠商採購，其採限制性招標並非因採購品項為ABB公司獨家生產。就採購目的及採限制性招標之依據，上開二案均不相同，難予比附援引。
⑷依系爭採購契約第20條20.3約定：「契約規定之標的，其
有下列情形之一者，乙方得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得甲方書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。其因而減省乙方履約費用者，契約價金應比照降低。⑴契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應者。⑵契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應者。⑶因不可抗力原因必須更換者。⑷較契約原標示者更優或對甲方更有利者」（原審卷㈠第15頁），上訴人僅得請求變更契約內容，且須於取得被上訴人書面同意後，始得以其他規格、功能及效益相同或較優者取代原契約之約定內容。而被上訴人是否同意，則由其決定，於被上訴人以書面同意將系爭採購契約約定之原廠由SEMT公司改為ABB公司前，上訴人仍有依原定契約條件履行之義務。兩造既不爭執上訴人於100年5月27日提出給付之原廠非SEMT公司，自難謂上訴人已依債之本旨提出給付，上訴人亦無從依約請求被上訴人給付價金。被上訴人撤銷決標時上訴人既尚未依約履行完畢，則被上訴人撤銷決標之行為，即不影響兩造間履約、驗收階段之私法爭議，且被上訴人於101年8月14日以上訴人有政府採購法第50條第1項第7款之情事，依同法條第2項規定撤銷決標與解除系爭採購契約之行政處分仍然有效，已如上述，則系爭採購案應認為自始未決標，又因系爭採購契約未成立，上訴人自無從請求被上訴人履行對待給付。上訴人主張其依系爭採購契約通用條款第20條20.3約定，可以履約較契約原標示者更優或更有利於被上訴人為由，以原廠為ABB公司之零件取代之，請求被上訴人給付價金3,973萬1,890元云云，即屬無據。
㈢上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還沒收之履約
保證金，有無理由？⑴依系爭採購契約通用條款第5條5.7⑷約定：「乙方有下列
情形之一，其所繳納之履約保證金依下列規定部分或全部不予發還，充作懲罰性違約金，且不列計為罰則之違約金計算範圍：…⑷因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金…」（原審卷㈠第11頁背面），上訴人亦不爭執其所繳交之履約保證金係充作懲罰性違約金性質（本院卷第335頁背面）。再依系爭採購案清單第16條罰則及第22條(3)規定暨系爭採購案通用條款第5.7(4)規定，關於沒收履約保證金為懲罰性違約金性質，係為確保債務人依債之本旨以為給付所定之強制罰約定，於債務人未依債之本旨履行契約或有其它合於契約約定可歸責於一方之事由發生時，債權人之違約金請求權即已產生，自不論事後契約是否經解除或終止，亦不問損害數額之多寡，均得向債務人請求支付該違約金。
⑵被上訴人係以上訴人之投標有違反採購公正等可歸責事由
，解除系爭採購契約，依系爭採購契約通用條款第5.7⑷之約定，沒收上訴人已繳交之履約保證金198萬6,595元，有101年8月28日備採履驗字第0000000000號函可憑（原審卷㈠第40頁）。上訴人於投標時有違反採購公正行為且屬可歸責於己之事由致被上訴人解除系爭採購契約，已如上述，是上訴人之行為已該當前開通用條款第5.7(4)沒收履約保金之規定，被上訴人依約沒收其履約保證金，即非無據。上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還該履約保證金，洵屬無據。
㈣上訴人依民法第113條規定，請求被上訴人負損害賠償責任
，有無理由？⑴依證人張勝賢之上開證述，可見SEMT公司乃拉法葉艦主機
（引擎）專用之原製造商，系爭採購案之4項零件係增壓機之零件，增壓機為引擎之一部分，係由ABB公司生產，向SEMT公司或MAN公司或ABB公司均可買得系爭4項零件。
縱認系爭4項採購標的係由ABB公司所生產，惟透過主機製造商SEMT公司本可購得系爭履約品項，系爭採購契約之標的顯非自始不能給付。
⑵再者，系爭採購案於公告前因無法確定獨家供售商源，為
增加競爭機制，曾採行限制性公告徵求供應商方式辦理採購，經確認後始行辦理採購事項，且除上訴人外，另有訴外人司達實業有限公司參與投標（原審卷㈠第9頁），可見與上訴人同業之廠商均知悉系爭4項採購標的本可透過主機製造商SEMT公司購得，自非僅能向ABB公司購買。
⑶準此，上訴人主張系爭採購契約係以不能之給付為標的，
自始無效，並依民法第113條規定請求被上訴人負損害賠償責任云云，委無足取。
七、綜上所述，系爭採購案業經被上訴人撤銷決標而自始未決標，系爭採購契約即未成立。且上訴人所繳交之履約保證金，其性質係充作懲罰性違約金，被上訴人得予沒收。從而，上訴人依民法第367條規定請求被上訴人給付價金3,973萬1,890元、依民法第179條規定請求被上訴人返還履約保證金198萬6,595元、依民法第113條規定請求被上訴人給付損害賠償3,973萬1,890元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之法定遲延利息，洵屬無據，均不應准許。原審就上開請求返還履約保證金不應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額予以宣告准、免假執行，尚有違誤。被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決判命被上訴人給付部分廢棄，改判如主文第2項所示。原審就上訴人請求給付價金不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，追加意旨請求被上訴人負損害賠償責任，均為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
九、據上論結，本件附帶上訴為有理由，上訴（含追加之訴）為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年5月7日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官李媛媛法官王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年5月7日
書記官余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。