裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上易字第749號刑事判決
裁判日期：民國101年07月25日
裁判案由：妨害自由
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上易字第749號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告黃樑宏上列上訴人因被告妨害自由等案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度易字第557號，中華民國101年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第3043號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、有罪部分：
一、犯罪事實：黃樑宏未經允許，無故於民國100年5月29日上午2時30分至同日上午3時間某時許，自 周梅妹 及其兒媳 許淑娥 位於苗栗縣大湖鄉東興村4鄰上湖44號住處後方，利用周梅妹放置於該處之棧板，攀爬侵入該處2樓，並開門進入許淑娥房間。
旋為許淑娥聞聲驚醒發覺，乃高聲訾罵黃樑宏並呼喚家人。黃樑宏見當時猶未就寢之許淑娥之子 陳佳樑 ，以及女兒 陳宜琳 相繼自鄰房前來查看，周梅妹亦因陳宜琳呼叫而上樓責問，竟仍與許淑娥一家發生口角。嗣經許淑娥報警，承辦員警於同日上午3時10分許到場，當場將黃樑宏逮捕。
二、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查告訴人許淑娥及周梅妹於警詢時所為陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，且被告黃樑宏（下稱被告）已於原審準備程序中否認上開陳述之證據能力，公訴檢察官亦未表示任何不同意見，而上開詢問筆錄，復未經檢察官舉證證明有何刑事訴訟法第159條之2、之3規定所列之事由存在，則依前開刑事訴訟法第159條第1項之規定，告訴人許淑娥及周梅妹於警詢時所為陳述，自無證據能力。
㈡被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同
被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件被告除上開告訴人許淑娥及周梅妹於警詢時之陳述外，對於起訴書所載之其餘證據資料，均同意其證據能力，且其與檢察官亦未於本院言詞辯論終結前，對於本案卷內其餘相關證人之證述、文書卷證等資料，有何不得為證據之情形聲明異議，再有關本案其餘證人之證述、文書卷證資料經原審及本院於審理期日逐一提示並告以要旨，檢察官及被告對證據資料均表示無意見，本院審酌其餘相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上揭說明，均應認具有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告迭於警詢、偵訊及審理中，對於上開侵入住宅犯行均坦承不諱，核與告訴人許淑娥及周梅妹於偵訊及原審審理時指訴，證人陳佳樑及陳宜琳於原審審理時證述被告於上開時、地無故侵入渠等住處之情節相符，並有照片3張在卷可參，足認被告上開自白與事實相符；本件事證明確，被告侵入住宅犯行，可以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑的理由：㈠核被告上開所為，係犯刑法第306條第1項之侵入住宅罪。㈡起訴意旨雖以被告係為竊取許淑娥行動電話而侵入許淑娥住
處房間，並於侵入房間後，已將許淑娥所有之行動電話拿起而建立支配關係，因認被告係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅加重竊盜罪嫌。惟查：
⑴告訴人許淑娥固於警詢、偵訊及原審均結證稱：其於當日凌
晨因被告侵入房間而驚醒時，發覺被告手上握有其行動電話等語，而指出被告侵入其房間後，另有行竊行動電話之舉動。然被告則以案發當時並未拿取告訴人許淑娥所有之行動電話等語置辯，否認有行竊行動電話之犯罪事實。因此，被告於侵入告訴人許淑娥房間時，是否確有如告訴人許淑娥所指之竊取行動電話事實，即須其他事證相佐。
⑵證人周梅妹雖於原審時證稱：案發當時上樓後，許淑娥曾提
及被告竊取其行動電話等語（見原審卷第124頁），然其於被告原審辯護人以為何在警詢及偵訊均未曾提及此節相質時，說明稱：「這是我媳婦講的」、「（妳有看到？）我沒有看到，…我上去的時候可能就有10幾分鐘了，我聽到聲音才上去」等語，且於檢察官反詰問時亦證稱：「（妳有親眼看到被告拿許淑娥的手機嗎？）我沒有看到，因為我上去的時候可能有幾分鐘的時間了，我沒有看到」等語。再觀其於警詢及偵訊時，均僅提及被告侵入渠等住處後，與渠等家人對話之內容，以及被告之前侵入該處之紀錄等，並無隻字敘及是否目擊或當場聽聞告訴人許淑娥轉述被告曾經有竊取行動電話之舉動，可見告訴人周梅妹就被告是否曾經竊取告訴人許淑娥行動電話之相關證述，乃屬傳聞，而不得引以為認定被告犯罪事實之證據。
⑶證人陳宜琳於原審雖明確結證稱：案發當時聽聞聲響後，起
床查看，目睹被告站在許淑娥房間門口裡面，右手拿著許淑娥所有之銀色行動電話，持續約5秒鐘以上等語（見原審卷第138頁背面、第141頁），並證稱：被告係在喝令許淑娥不得大聲喊叫後，始將行動電話放回等語（見原審卷第140頁背面），而稱其確實目擊被告手上持有告訴人許淑娥行動電話。然依告訴人許淑娥於案發當日上午3時35分許警詢時指稱：「…，當時我在房間內睡覺，有聽到開門聲音就驚醒過來，發現黃樑宏手上拿著我的行動電話手機，被我發現後，他就急忙的放回原處，之後我大聲的責問他，…」、「…，當時房間內只有我1個人在睡覺，…」等語（見偵卷第20頁），及其於偵訊時結證稱：「…，當時我在睡覺，聽到聲音驚醒，看到黃樑宏拿著我的手機，我就叫住他，他就馬上把手機放回原位，…」等語，並於檢察官續以被告辯稱並未拿取其手機等語相詢時，復證稱：「他有拿，我還沒有醒過來時，黃樑宏拿著我的手機就要往門口走，我驚醒叫住他，問他為何拿我的手機，他就馬上放回原位。（當時妳先生是否在場？）沒有，當時只有我及我最小的1歲多的兒子」等語（見偵卷第34頁），明確指出被告將告訴人許淑娥所有之行動電話放回原處過程，歷時甚短，且僅有告訴人許淑娥及案發當時其年僅歲餘之幼子目睹，而無他人共見。是證人陳宜琳是否曾經目擊被告拿取告訴人許淑娥行動電話手機，誠屬可疑。再證人陳宜琳於被告之原審辯護人詰問時證稱：當時係兄長陳佳樑先出房查看等語（見原審卷第140至141頁）。
而證人陳佳樑於原審固亦確認此節，惟其另結證稱：案發當時其仍在房內把玩電腦，開有音樂，因聽聞謾罵聲音而開門查看，其自走出房門，迄至與被告碰面之過程中，均未發覺被告手中是否持有許淑娥行動電話，當日與被告之間相距最近約僅30公分，被告發覺其到場時，第一反應係往外走，而未曾再往許淑娥房裡走去，當時並未注意被告有無將東西放下之動作等語（見原審卷第168至172頁、第174頁背面）。
是在證人陳宜琳之前，先行到達告訴人許淑娥房間之證人陳佳樑，縱有250度之近視，且當時並未配戴眼鏡到場，但其既曾與被告有上開如此近距離之接觸，苟被告於其到場時，果如證人陳宜琳所述，手上仍握有告訴人許淑娥所有之行動電話超過5秒以上之時間，則應無不能發覺之理。是證人陳宜琳證稱確實目擊被告手拿告訴人許淑娥行動電話等情，是否與事實相符，更添可疑。
⑷告訴人許淑娥於原審檢察官詰問時，雖一改其於警詢及偵訊
時指訴內容，而稱：陳佳樑及陳宜琳到場時，均有目擊被告手持其行動電話手機等語（見原審卷第136頁），並於補充訊問時稱：「（妳當天發現他拿妳的手機的時候，妳開始叫、罵他，他有馬上把手機還給妳嗎？）我女兒他們看到之後，他才放回去」等語（見原審卷第137頁）。然其於距離案發當時未滿1小時之警詢時，以及相距不滿20日之偵訊時，既已明確指稱被告拿取其行動電話時僅有其與幼子在場，則其何以在相距將近9月之審理時，一般人多因時間經過而淡忘或記憶模糊之情形下，反又憶起證人陳佳樑及陳宜琳均曾在場目擊被告手持其行動電話手機之情節？遑論其於原審以其在警詢及偵訊所述相質時，復答稱：「那時候沒有想得很清楚，就直接這樣子回答」、「那時候我可能沒有想到這麼多，我就直接第一個反應就是這樣子講」，並於原審追問其於警詢及偵訊時所言，何以與審理時所述歧異時，回稱：「（妳那時候應該沒有說謊？）對，我沒有說謊。（為什麼會跟現在講的又變成不一樣？）那時候因為沒有想很多，這次他有一直跑到我們家裡來跟我們講說他有請律師」等語（見原審卷第137頁背面），更徵其於警詢及偵訊時所述，並未審酌利害，而與真實較為接近。是告訴人許淑娥於原審改口指稱被告拿取其行動電話手機時，另有證人陳佳樑及陳宜琳目擊等語，顯難遽採。
⑸綜上，本件證人周梅妹及陳佳樑既均未目擊被告有無拿取告
訴人許淑娥行動電話手機，而證人陳宜琳所述亦有上開明顯重大瑕疵，無法採信，則告訴人許淑娥指稱被告在其房內，曾有竊取其行動電話之行為，即僅有告訴人許淑娥單一指訴，而乏其他事證相佐。按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院著有52年臺上字第1300號判例可資參照；是依上開判例意旨，自難遽認被告有竊取告訴人許淑娥行動電話之事實。公訴意旨認被告此部分之行為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，尚有未洽，然此竊盜部分如構成犯罪，與上開侵入住宅之犯罪事實間，具有刑法實質上一罪關係，自無庸就此被訴加重竊盜為無罪之諭知，且因二者基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴所引法條。
㈢原審依上述事證，適用刑法第306條第1項、第41條第1項前
段，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告不思告訴人許淑娥配偶因故不在身側，且其前與告訴人許淑娥曾有感情糾葛，竟仍不知避嫌，猶於深夜翻牆侵入告訴人許淑娥住處及房間，復於事發後仍飾詞掩飾其真正動機，更於審理時以告訴人許淑娥等對其懷恨，因而堅持興訟意欲令其入監服刑等語相責，顯無真誠悔改之意，犯後態度難認良好，暨其獨居，離婚，有子女，高職畢業，及其犯罪動機、目的、犯罪之手段、生活狀況、犯罪所生之損害等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，併諭知易科罰金之折算標準，且說明未依檢察官及告訴人求處刑度量刑之理由。經核原審認事用法均無不合，其量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨仍執前情，認被告之行為觸犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，而指摘原判決不當，尚不足採，已如前述，其此部分之上訴為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告於100年5月29日凌晨3時10分許，侵入許淑娥位於苗栗縣大湖鄉東興村4鄰上湖44號住處2樓房間，因遭睡夢中之許淑娥發覺並質問，竟基於恐嚇危害安全之犯意，向許淑娥恫稱：「你不要這麼大聲」等語，並掄起拳頭作勢欲毆打許淑娥，以致許淑娥心生畏懼，因認被告尚涉有刑法第305條恐嚇危害安全罪嫌。
二、起訴意旨認被告另涉有刑法第305條恐嚇危害安全罪嫌，無非係以被告於警詢、偵訊時均供稱案發當時確曾要求許淑娥不要大聲叫喊等語，以及告訴人許淑娥指訴、證人周梅妹、陳佳樑及陳宜琳之證述為其論據。然訊之被告堅決否認有何恐嚇許淑娥之情事，辯稱：伊沒有掄起拳頭，伊是跟許淑娥說身旁有小孩在睡覺，要她小聲一點等語。
三、本院之判斷：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明均須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，以致無從形成對被告不利之確信時，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應儘先為有利被告之判斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利於被告之可能（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再刑法第305條之恐嚇危害安全罪，以致生危害於安全為要件，即必其恐嚇致受加害之通知者，心生恐怖，而有不安之感覺，始符犯罪構成要件。經查：
㈠被告固不否認於侵入告訴人許淑娥房間遭發覺時，曾出言要
求許淑娥不要大聲呼喊乙節。然被告前與告訴人許淑娥曾有感情糾葛，業經被告於警詢、偵訊及審理時供述明確，且經告訴人許淑娥及證人周梅妹於審理時所確認。告訴人許淑娥雖另結證稱：雙方已分手將近10年等語（見原審卷第129頁背面），但依卷附告訴人許淑娥在大千綜合醫院病歷所示，告訴人許淑娥於96年4月間接受該院乳房手術時，乃係由被告在手術前部位標示作業記錄上簽名確認（見原審卷第90頁、第92頁），且依證人周梅妹於警詢、偵訊及原審審理時所述，被告嗣於97年間亦曾以相同方式侵入其住處2次（見偵卷第17頁、第35頁，原審卷第125頁背面），足見被告與告訴人許淑娥2人於分手後，仍有相當情誼，且被告對於告訴人許淑娥顯然仍未能忘情。
㈡依證人周梅妹於原審時證稱：「（被告要爬到2樓，須要爬
過什麼圍牆嗎？）我有木板做的棧板，是放肥料的，有那麼大塊，他就不知道怎麼樣爬上去的，他的鞋子也還在那邊放著」等語（見原審卷第126頁背面），可見被告侵入告訴人許淑娥住處前，曾經刻意脫鞋減輕音量，以免驚擾告訴人許淑娥家人。再依證人陳佳樑於原審證稱案發當時尚未就寢等語，以及被告於原審另供稱：當日進屋後，有發覺陳佳樑及陳宜琳使用之房間窗戶仍有透出光線，許淑娥房內則僅有小燈等語（見原審卷第178頁），可知被告於侵入許淑娥房間前，已知悉告訴人許淑娥家中仍有其他成員尚未就寢。是苟被告僅係單純出於竊取告訴人許淑娥行動電話之犯意而入侵，則其於進屋後，既見屋內陳佳樑尚未就寢，顯有事跡敗露之高度風險，豈有不思退卻，反仍執意開啟告訴人許淑娥房門入內之可能？故本件當係被告一時情迷智昏，圖謀在神鬼不知之情形下，寅夜悄然與告訴人許淑娥私會，以敘舊情，因而犯險侵入告訴人許淑娥房間。
㈢告訴人許淑娥於警詢、偵訊及原審另證稱：被告係見其驚醒
後大聲加以責罵，因而出言要求其不要聲張等語（見偵卷第20頁、第34頁，原審卷第131頁）。是被告既為私會告訴人許淑娥而悄然入侵其住處，且於進屋後，復查覺證人陳佳樑仍未安歇，則其於告訴人許淑娥在睡夢中驚醒後，不僅未曾溫言以對，反厲聲加以斥責，自然心怯且憂事發，故其因而出聲要求告訴人許淑娥降低音量，以免招引告訴人許淑娥家人前來查看，實與常情無違。另參之告訴人許淑娥於原審補充訊問時復另證稱：被告要求其不要大聲喊叫時，音量並非大聲等語（見原審卷第136頁背面）。更見被告出聲要求告訴人許淑娥不要大聲喊叫，應係為免告訴人許淑娥呼叫而使其事發後之窘態曝光，而非出於恐嚇告訴人許淑娥之意。
㈣告訴人許淑娥固於警詢、偵訊及審理時，證人陳佳樑亦於原
審中，均一致結證稱被告於要求告訴人許淑娥不要喊叫時，曾經以手握拳上舉，作勢揮打，而以肢體動作對告訴人許淑娥為恐嚇。然依證人陳佳樑於原審證稱：被告在其走向許淑娥房間時，有將手握拳，並在肩上揮動，但在其到場時，已將手放在底下等語（見原審卷第169頁、第171頁、第173頁）；且證人陳宜琳於原審檢察官詰問時，針對被告是否有作勢揮打攻擊告訴人許淑娥之問題，亦結證稱：「沒有」等語（見原審卷第139頁）。足認被告於最先前來告訴人許淑娥房間之證人陳佳樑，以及隨後趕到之證人陳宜琳抵達後，即未曾再有將手握拳上舉之動作。至告訴人許淑娥於原審蒞庭檢察官請其具體示範被告左手姿態時，雖明確將左手舉至肩膀高度，並稱被告有將左拳前揮，作勢毆打之意思（見原審卷第136頁）。然告訴人許淑娥於原審亦另證稱：被告在其驚醒發覺時，立即往向外逃跑（見原審卷第135頁背面），並在其講第一句話時，以左手握拳作勢，要求其不要大聲喊叫等語（見原審卷第132頁、第135頁背面）。倘被告在許淑娥驚醒後開口責罵時，確有以言語及肢體動作恐嚇告訴人許淑娥，令其不得喊叫之意，則其何以在告訴人許淑娥驚醒後之第一反應，乃係向外奔逃？且在出聲要求告訴人許淑娥不要喊叫之際，僅將左手拳頭舉至縱然向前推出，亦有如運動員彼此間輕揮手拳互擊打氣招呼之肩部高度？而非如一般舉臂揮打時，將拳高舉過肩之動作？故縱認被告辯稱其於要求許淑娥不要喊叫時，並未曾舉手作勢毆打等語與事實不符，然其將左手舉起並握拳之動作，是否確屬惡害相加之展現，亦屬可疑。遑論告訴人許淑娥就被告左拳舉起之高度，證述情節亦與證人陳佳樑所述係在肩部以上等語，有所歧異。
㈤告訴人許淑娥雖於警詢、偵訊及審理時，多次強調其因被告
要求不得喊叫而感到恐懼，惟其於警詢時證稱：其於發覺被告侵入其房間時，隨即大聲責問被告等語（見偵卷第20頁）；嗣於偵訊時亦證稱：其於驚醒後，見被告手持其行動電話，隨即大聲叫住被告，被告要求其不要大聲喊叫，其乃質問被告為何侵入其房間，被告旋以為何相遇臉色不悅支開話題，其隨即再回以為何要嘻皮笑臉相對等語（見偵卷第34頁）。足見告訴人許淑娥不僅於驚醒後乍見被告侵入其房間之時，係主動喝令被告停步，且於被告要求不要喊叫時，猶仍續加質問侵入房間之原由，顯難認有何畏怖之情狀。更遑論證人陳佳樑於原審另證稱：許淑娥於其上前拉住被告之際，曾主動阻攔，並要求不可毆打被告等語（見原審卷第172頁）。至證人周梅妹於警詢及偵訊時，均未指出曾經目擊被告有何恐嚇告訴人許淑娥之言行，且於原審亦僅證稱係事後聽聞告訴人許淑娥轉述相關恐嚇情節，是其就此部分所為之證述內容，亦屬傳聞，而不得據以對被告為不利之認定。
四、綜上各情相互以觀，本件被告既乏恐嚇告訴人許淑娥之主觀犯意，且其舉拳至肩之行為，又難認已達以現時或將來惡害相加之程度，告訴人許淑娥復未因其言行，心生恐懼，而生危害於其安全，自難以刑法第305條恐嚇危害安全罪責相加，此部分檢察官起訴及上訴意旨所指之證據資料及調查證據之結果，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚無法使本院對於被告形成確信不疑之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指恐嚇危害許淑娥安全之犯行，揆諸前揭規定、判例意旨及說明，即應為被告此部分無罪之諭知。原審經過詳查，以被告此部分被訴恐嚇危害安全之犯罪不能證明，因而為無罪之諭知，經核並無違誤，檢察官上訴意旨，仍執前情指摘原判決此部分不當，為無理由，亦應予駁回其上訴。
參、適用的法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國101年7月25日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官姚勳昌法官張國忠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官阮正枝中華民國101年7月25日