裁判字號：臺灣高等法院90年上字第211號民事判決
裁判日期：民國90年08月21日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決九十年度上字第二一一號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求履行契約事件，對於中華民國八十九年十二月二十六日台灣台北地方法院八十八年度訴字第三四三三號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部份廢棄。
㈡右廢棄部份被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠被上訴人與 關鎮 如何簽訂系爭合約書：
１系爭合約書上上訴人之印文固經鑑定為真正，惟上訴人始終否認曾於系爭合約書上蓋用印章。
２被上訴人自提起本件訴訟後，迭經上訴人否認其真正並抗辯被上訴人原先提出之合約書僅有關鎮之簽署而無上訴人之簽署，始於本件經原審審理逾八個月後方提出其上有上訴人印文之系爭合約書，並陳稱其正本已逸失，嗣再經上訴人抗辯後，歷經數月始提出正本並稱係由關鎮提供交由被上訴人庭呈供核對，凡此作為已難令人信其出示之系爭合約書係屬真正；況關鍵證人乃關鎮，惟關鎮經原審屢傳無著，而被上訴人亦稱無從查報關鎮之住居所，然事後卻能自關鎮手中取得系爭合約書正本，豈不怪哉；㈡被上訴人究有否交付五百萬元：
１證人 邱靜慧 固於原審證稱被上訴人有交付五百萬元予關鎮並經關鎮入帳，惟被上訴人自始至終均未舉證證明其有交付五百萬元予關鎮之事實。況依證人邱靜慧之證述，如被上訴人確有交付五百萬元與關鎮並經關鎮入帳而為邱靜慧所明知，則該五百萬元係入何帳戶，被上訴人及邱靜慧應無不知之理，可知邱靜慧此節供述顯難採信。按消費借貸為要物契約，然本件被上訴人並未確實舉證證明其有交付五百萬元予關鎮，則其主張之系爭消費借貸契約即無由成立。
２至證人 董邦倫 、 陳翠虹 等人於原審證稱上訴人於被上訴人加入經營並於召開股東會時與會，且就被上訴人之加入未表示異義，惟此僅足證明上訴人知悉被上訴人參與『旺角聯誼社』之經營，然仍不足以證明上訴人有與關鎮共同向被上訴人借款五百萬元之事實，或事後確知關鎮以『旺角聯誼社』名義向被上訴人借款五百萬元而仍追認並同意與關鎮共同承擔該筆債務之事實。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人 劉智園 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠請求駁回上訴。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠依兩造「合夥借貸及股權讓售合約書」內容，甲方（關鎮、甲○○）、乙方（乙
○○等人）就系爭伍佰萬元資金於出資時，並未設定係消費借貸抑或合夥股份，而約定由乙方於八十八年六月一日起，享有請求甲方清償伍佰萬元或轉為購置「旺角聯誼社」合夥股權三分之一投資款。
㈡上訴人甲○○、訴外人關鎮確係「旺角聯誼社」之合夥人。
㈢據證人陳翠虹、董邦倫等證述，上訴人確有參與系爭合約書訂立後所召開包括被
上訴人在內之合夥事務執行會議，上訴人顯應與出名合夥人負同一之責任。況上訴人係以自己個人名義與被上訴人訂立系爭合約書。
㈣系爭合約書上之「甲○○」印文與上訴人於第一商業銀行仁愛分行之第○四五三
三三號活期儲蓄存款戶印鑑卡之「甲○○」印文及上訴人所提出之「甲○○」印章上印文，業經原審送法務部調查局鑑定結果相符。嗣又於被上訴人依原審判決假執行時於上開上訴人第一商業銀行仁愛分行帳戶中執行貳佰柒拾參萬陸仟參佰貳拾陸元，足見上訴人於第一商業銀行仁愛分行之帳戶為渠重要存款帳戶，該帳戶之印鑑章豈有如上訴人所言可能置於聯誼社內辦公室，而有其他合夥人隨意進入取走蓋用之情形。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣台北地方法院執行命令、收據、陳報狀等影本為證。
理由
一、本件被上訴人主張：上訴人甲○○與關鎮於八十七年十二月二日，與被上訴人簽訂前揭合約書，共同向被上訴人借款五百萬元以為周轉，並經關鎮收訖，於該合約第三條約定，被上訴人得於八十八年六月一日（即清償日）就前揭借款債權，可選擇請求關鎮及上訴人甲○○清償。嗣被上訴人依約以八十八年五月二十五日臺北中山郵局第一二四六號存證信函，請求關鎮、上訴人甲○○屆期清償，惟關鎮、上訴人甲○○分文未清償，爰依前揭合約書之法律關係，請求判命上訴人給付二百五十萬元及自八十八年六月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、上訴人則以：其未與被上訴人簽訂前揭合約書，否認向被上訴人借款及前揭合約書之真正，並抗辯該借款係關鎮個人向被上訴人借貸，且未用於「旺角聯誼社」之業務，故與伊無涉等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人甲○○與關鎮共同向伊借款五百萬元，有其提出系爭合約書及台北中山郵局一二四六號存證信函（見支付命令卷第證物二）為證，上訴人對於關鎮收到前揭五百萬元借款不為爭執，惟否認與關鎮共同借款，及系爭合約書上「甲○○」印文之真正，並抗辯其非借款人，且關鎮未將所借款項用於「旺角聯誼社」之經營云云。經查：
㈠系爭合約書上之「甲○○」印文，與上訴人於第一商業銀行仁愛分行之第０四五
三三三號活期存款帳戶印鑑卡之「甲○○」印文，及上訴人甲○○所提出之「甲○○」印章上之印文，經送法務部調查局鑑定結果相符，有法務部調查局八十九年九月二十二日（八九）陸（二）字第00000000鑑定通知書在卷可稽（見原審卷第一七二頁），是系爭合約書上「甲○○」印文為真正，堪信為實在。㈡證人陳翠虹即前「旺角聯誼社」職員證稱：「合約書是在簽約後，不久在開股東
會時候，被上訴人影印發給各股東，當時股東『甲○○』、關鎮還有被上訴人也都在場，當時我負責財務報告所以看到合約書，．．．但是甲○○有跟我提到這份合約書，也根據合約書說他是股東。」；證人董邦倫亦證稱：「是在接店後一、二個月開過會，被上訴人介紹我們大家認識，我看的合約書是已經蓋好甲○○的章，沒蓋章是談判的時候看到的。」等語，是上訴人甲○○對於系爭合約書之真正於前揭股東會議時，亦未異議。
㈢被上訴人於聲請發支付命令時所提出之合約書（見支付命令卷證物一），未經上
訴人蓋章，係因簽訂時上訴人不肯蓋章，被上訴人即影印交給會計，嗣上訴人在開股東會前，在被上訴人及關鎮當面所補蓋，業經被上訴人於原審陳述明確（見原審卷第一○二頁背面），核與前揭證人所稱曾看到未蓋章及蓋章合約書之證言相符，是雖被上訴人於聲請支付命令所附之合約書（未蓋上訴人印文），與起訴後所提出之合約書（已蓋上訴人印文）不同，但上訴人既於事後同意而蓋章，且經鑑定印文為真正，有如前述，上訴人否認該合約書之真正，洵屬無據。
㈣上訴人及關鎮與被上訴人簽訂系爭合約書，且該合約書前言及第一條約定：「立
契約書人讓與人關鎮『等』人（以下簡稱甲方）受讓人乙○○等人（以下簡稱乙方）茲雙方間就『旺角聯誼社』之借貸及股權讓售事宜，同意訂定各項條款．．．第一條：甲方因『旺角聯誼社』於臺北市○○○路○段○○○號十一樓所經營之ＫＴＶ酒店發生營運困難，向乙方借款新臺幣（下同）伍佰萬元以為週轉，．．．」等語，另立契約書人欄甲方則列明關鎮及上訴人甲○○二人，足見關鎮與上訴人共同向被上訴人借款五百萬元，足信為實在。又被上訴人除其本人借款予上訴人及關鎮外，尚代理 黃振芳 、 丁釧祺 、 陳珮芬 、 賴庭蓁 、 曾衡新 、 郭根在 、董邦倫、 林雅玲 等人，惟嗣後董邦倫未出資，其部分由被上訴人承接，其他之債權人則陸續將借款債權轉讓予被上訴人，並以八十九年十二月十二日陳報狀為債權讓與之通知，為上訴人所不爭執，並有證明書在卷可稽（見原審卷第二○三至二一一頁），且證人即上訴人之前特別助理邱靜慧，於原審亦證稱：「關鎮借五百萬元，在十一月二十三日之前，就已經入帳，明細在李世𤋮那邊我已經交給他」等語屬實（見原審卷第一四二頁），是被上訴人為前揭借款五百萬元（關鎮已清償其餘之五十萬元）之借款人，堪可認定。上訴人抗辯該借款為關鎮私自挪用，未將借款用於「旺角聯誼社」業務云云，自屬無稽。
三、被上訴人主張上訴人應返還二百五十萬元之借款及自八十八年六月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。經查：
㈠依系爭合約書第三條之約定：「甲方（即上訴人甲○○等）同意自雙方合作第七
個月（即八十八年六月一日）起，乙方（即被上訴人等）就第一條借款債權，享有下列選擇之權利：一、請求甲方清償借款伍佰萬元。二、轉為購置『旺角聯誼社』合夥股權三分之一之投資款。」是被上訴人於八十八年六月一日，即得選擇請求上訴人甲○○及關鎮清償該五百萬元之借款，或以之為投資「旺角聯誼社」之投資款。而被上訴人於於八十八年五月二十五日，以臺北中山郵局第一二四六號存證信函，表示依前揭約定，行使選擇權，請求上訴人及關鎮清償借款五百萬元，亦有前揭存證信函在卷可稽（見支付命令卷第證物二），且為上訴人所不爭執，從而被上訴人自得請求上訴人與關鎮共同清償該五百萬元之借款。
㈡按「數債務人負可分給付之債務而無特別之意思表示者，各債務人以平等之比例
負其債務。」（最高法院十八年度上字第二七六六號判例要旨參照）。次按「民法第二百七十一條規定數人負同一債務而其給付可分者，應各平均分擔之。此項屬可分之債，應於平均分擔後，各就其分擔之部分負清償之責，不能就他人於平均分擔後已清償之餘額，再主張平均分擔。」（最高法院六十二年度台上字第二六七三號判例要旨參照）上訴人與關鎮共同向被上訴人借款五百萬元，自應共同負清償之責，而此債務為可分給付，自應由上訴人與關鎮平均分擔之。另關鎮業已清償五十萬元，為被上訴人所自認，依上揭說明，應於平均分擔即上訴人及關鎮各分擔二百五十萬元後，各就其分擔之部分清償之責，是該五十萬元應用以抵充關鎮應負擔之債務，與上訴人應負清償之金額無關。
㈢被上訴人於八十八年五月二十五日即以前揭郵局存證信函，向上訴人請求於八十
八年六月一日清償前揭借款，而上訴人未能履行，應自八十八年六月二日起，始負遲延給付之責，從而，被上訴人請求自八十八年六月二日起計算遲延利息，即非無據。
四、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。依合約書之約定，被上訴人自得請求上訴人返還。從而，被上訴人本於合約書借貸之法律關係，請求上訴人給付二百五十萬元，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，，並依兩造之聲請，命供擔保後為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌核與本判決結果不生影響，不再一一論述，上訴人請求再訊問證人劉智園，核無必要，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年八月二十一日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官滕允潔法官連正義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年八月二十三日
書記官張永中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。