臺灣高等法院111年度上訴字第1541號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1541號刑事判決

裁判日期：民國111年07月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1541號上訴人臺灣桃園 地方 檢察署檢察官上訴人即被告張聯聖選任辯護人陳俊隆律師被告 林饒智 （原名 林煒智 ）指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第385號、第833號，中華民國110年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度少連偵字第406號，追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵緝字第1267號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○之刑度撤銷。
乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。
其餘上訴（甲○○部分）駁回。
事實及理由
一、審理範圍：㈠按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法
第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」；同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」。次按從保障上訴人之上訴權、當事人之程序利益及尊重當事人設定之攻防範圍考量，為避免被告因而受突襲判決之不利益結果發生，應認110年6月18日刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍(最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5375號裁定參照）。經查，本案係於上開規定修正施行後之111年4月27日始繫屬於本院，有本院收文戳章附卷可考（本院卷第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。㈡本件被告甲○○未提起上訴，檢察官及上訴人即被告乙○○均僅
就刑度上訴（本院卷第120頁），故本院以經原審認定如下之事實及論罪為基礎，僅就原審判決量刑是否合法、妥適予以審理，且不包括沒收部分，合先敘明。
二、原審認定之事實、論罪：㈠原審認定之事實：被告乙○○明知內含第三級毒品3,4-亞甲基
雙氧苯基乙基胺丁酮、第四級毒品硝西泮之咖啡包，依法不得販賣，竟於民國109年8月上旬某日，聯繫少年吳○○（92年4月生，真實姓名、年籍詳卷），謀議由吳○○在網路上張貼販賣毒品咖啡包之廣告，由被告乙○○提供毒品咖啡包銷售，吳○○應允後，其等已預見毒品咖啡包可能遭任意添加種類，而混合含有二種以上之毒品，仍共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意之犯意聯絡，由吳○○於109年8月中旬某日，在通訊軟體「TikTok」上以暱稱「西藥房」在個人主頁留言板上張貼「雙北飲料（圖）、香菸（圖）、咖啡（圖）絕不打槍」等暗示販賣毒品之內容；適有桃園市政府警察局桃園分局同安派出所（下稱同安派出所）警員 張簡宇全 於109年8月24日下午2時21分許執行網路巡邏在通訊軟體「TikTok」上發現上開訊息，警員張簡宇全便以暱稱「菸島狼」關注吳○○上開帳號，嗣吳○○主動私訊詢問警員張簡宇全是否欲購買毒品，並請喬裝為毒品買家之張簡宇全改以通訊軟體「Wechat」連繫，嗣吳○○即以暱稱「屁孩都打碼」之「Wechat」帳號與張簡宇全達成以新臺幣（下同）3萬5000元之價格販賣混合前揭第三、四級毒品之毒品咖啡包100包之合意，並約定交易時間、地點等事宜；而吳○○在與張簡宇全洽談時，亦同時與被告乙○○在「Wechat」連繫，確認是否要進行此筆交易及相關細節，被告乙○○並告知吳○○其會派人送毒品咖啡包過去交易現場，嗣被告乙○○於同日下午4時許，以通訊軟體「FACETIME」聯繫被告甲○○，要求被告甲○○交付混合前揭第三、四級毒品之毒品咖啡包100包予張簡宇全，並自吳○○處收取價金1萬8000元，被告甲○○明知乙○○係要求其從事毒品交易，且可預見毒品咖啡包可能遭任意添加種類，而混合含有二種以上之毒品，仍與被告乙○○、吳○○共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意之犯意聯絡而應允之，並於同日下午5時許，在桃園市桃園區大業路大業市場，自被告乙○○處取得上開毒品咖啡包100包。嗣吳○○、被告甲○○與張簡宇全及另名喬裝為毒品買家之警員 陳亞汎 遂於同日晚間8時30分許，在桃園市○○區○○○街00號附近空地見面，被告甲○○遂於旁邊巷弄內，將前揭毒品咖啡包100包交予張簡宇全，由張簡宇全當場清點數量後，由吳○○向張簡宇全收取3萬5000元價金，再將其中1萬8000元交付被告甲○○。嗣被告甲○○在張簡宇全尚未清點完畢前，即先返回車上準備駕車離去，陳亞汎向被告甲○○表明其與張簡宇全為警察之身份，要求被告甲○○熄火下車，惟仍遭被告甲○○趁隙逃逸，然當場逮捕吳○○，並扣得前揭毒品咖啡包100包（驗前總毛重503.27公克，包裝總重約155.20公克，驗前總淨重約348.07公克，驗前總純質淨重13.92公克），上開交易並因張簡宇全、陳亞汎並無購買毒品之真意而僅為未遂。 嗣經警 於同年月25日通知被告甲○○到案，並扣得被告甲○○案發時攜離現場之毒品交易價金1萬8000元。
㈡原審之論罪：被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第9條
第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。被告2人以一行為同時犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪處斷。被告2人與少年吳○○就上開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、刑之加重、減輕事由：㈠被告2人販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。
㈡公訴人於審理時主張：被告前因毒品案件入監，於108年4月1
7日執行完畢，本件為販毒之行為，所犯罪質愈來愈重，顯應以累犯加重其刑等語。經查，原審以被告乙○○前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以107年度簡字第4474號判決判處有期徒刑2月確定，於108年4月17日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，考量被告乙○○上開執行完畢之案件與本案均為毒品案件，犯罪類型亦相似，顯見被告對前開已執行完畢之刑罰反應力薄弱，主觀惡性較重，依罪刑相當原則，認有加重其刑之必要為由，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，本院審認後認原審之認定並無違誤，又依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，原審於最高法院110年度台上大字第5660號裁定宣示前，依職權調查，因而論以累犯，本院不能據以撤銷原判決，併此敘明。
㈢被告2人客觀上已著手於販賣行為之實行，惟因佯裝購毒之員
警自始不具購買真意，就本案毒品之交易無達成真實合意，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈣被告甲○○於警詢、偵訊及原審就本案犯行均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意(最高法院111年度台上字第2715號判決要旨參照)。被告乙○○雖於上訴主張：被告乙○○因為沒有出現在交易現場，原審辯護人才主張居中聯繫之幫助犯，且被告乙○○於原審準備程序已有認罪，此參酌原審辯護人之答辯及狀纸即可得知，被告乙○○就主要部分已事實為肯定供述之意，故應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑等語。惟查，被告乙○○於警詢中稱：我只是幫忙吳○○向甲○○詢問有無辦法拿毒品咖啡包100包至桃園戀情汽車旅館，沒有協助運輸、販賣毒品咖啡包（110年度偵字第10253號卷第12頁）；於偵查中稱：幫助販賣我是要怎麼承認，我只是幫他聯絡而已，而且我人在蘆洲也沒有在場，有不在場證明；（問：請確認毒品究竟是否為你提供給甲○○？）不是，這都有監視器證明等語（110年度偵緝字第1267號卷第69頁），被告乙○○於偵查中僅承認幫助吳○○聯繫被告甲○○，否認毒品為其提供與被告甲○○，不僅否認為販賣毒品之正犯，亦不承認有幫助販賣毒品，足認被告乙○○於偵查中並未就犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，自難認有於偵查終自白，無從依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。㈥被告甲○○於警詢、偵查時供出上開毒品咖啡包之來源為被告
乙○○（原名 張鎧祥 ）（110年度他字第1436號卷第56至57頁、110年度偵字第10253號卷第198頁），經桃園市政府警察局桃園分局依被告甲○○之供述，因而查獲被告乙○○，並經檢察官追加起訴在案，有臺灣桃園地方檢察署110年4月15日 桃檢俊 往109少連偵406字第1109038458號函、桃園市政府警察局桃園分局110年4月17日桃警分刑字第1100022959號函（原審卷第43至44、49頁），是被告甲○○合於供出毒品來源因而查獲其他正犯，爰依毒品危害防制條例第17條第1項，減輕其刑。
㈦公訴意旨雖認被告2人均為成年人，吳○○案發時係未滿18歲少
年，被告2人與少年共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。然上開加重其刑至二分之一之規定，應以行為人明知或可得而知共犯為少年，始依本條項加重其刑。經查，吳○○為92年4月生，於本案發生時年已17歲餘，再約4月即滿18歲，實難僅以外表即判別其屬未滿18歲之少年，被告甲○○與吳○○素不相識，於案發時初次見面，而被告乙○○係於公祭場合與吳○○結識，業據證人吳○○於原審審理時證述在卷（原審卷第211頁），並無證據足認被告2人知悉或已預見吳○○於案發時之實際年齡，自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之加重其刑。至被告乙○○、吳○○於109年11月12日之對話紀錄中，被告乙○○雖於對話中稱「你未滿18罪一定是最輕的」，然此係於案發後已逾2月後之對話，自無從憑此認定被告乙○○於行為時知悉或已預見吳○○為少年，併此敘明。
㈧被告乙○○有上開㈠、㈡之加重事由及㈢之減輕事由，依法先遞加後減之；被告甲○○有上開㈠之加重事由及㈢、㈣、㈥之減輕事由，依法先加後遞減之。
四、上訴之判斷：㈠駁回上訴部分（被告甲○○部分）：
1.檢察官上訴意旨略以：被告甲○○所犯係毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪及毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，縱依未遂犯及毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，仍屬最輕本刑1年以上有期徒刑之罪，依法院加強緩刑宣告實施要點第6點、第7點，本不宜宣告緩刑，而原審除未論及有何特別之情事足認被告確無再次販毒以牟利之可能外，甚無異鼓勵販賣毒品集團利用無前科之人販賣毒品，因其等遭查獲仍可輕易躲避牢獄之災，大幅降低販賣毒品犯罪之成本與風險，助長毒害蔓延，對無前科之人而言，更可有恃無恐地鋌而走險，以身試法，此將抹煞多年來國家對社會各階層反毒教育之成果，顯非妥適。又縱使給予緩刑，原審僅諭知緩刑期間2年且未附任何條件命被告履行，同違反前揭要點規定，被告亦難收警懲之效，而違背緩刑之目的及罪刑相當原則，原審量刑部分尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項，第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
2.按個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號、第733號刑事判決意旨參照）。又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑之酌定。又裁量權之行使，屬實體法上賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的、公平正義或濫用裁量權情形，即無違法可言（最高法院106年度台抗字第25號刑事裁定意旨參照）。本案原審先依前揭加重、減輕事由之規定就被告甲○○先加後遞減，於量刑時就刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，於理由欄內具體說明：以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○無視國家法律禁制，不思從事正當工作，竟為貪圖小利而販賣混合第三級、第四級毒品咖啡包，除戕害他人身心健康外，亦助長毒品擴散，所生危害難謂輕微，考量被告甲○○於本案犯行之分工及角色，被告甲○○坦承犯行之犯後態度，本案查獲被告甲○○販賣之毒品數量，並考量其等犯罪動機、手段、素行、於警詢自陳之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑1年4月，原審已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定及定執行刑，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用。經核其量刑尚屬允當，應予維持。
3.緩刑之宣告與否，或附條件緩刑所諭知之條件，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，除明顯違反比例原則與平等原則外，不得任意指為違法（最高法院102年度台上字第2630號判決意旨參照）。本件原判決已說明：被告甲○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮致罹刑典，犯後始終坦承犯行而具悔意，認其歷此偵審程序及科刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，綜觀上情，併參酌被告犯案時年紀尚輕，認知及行為雖有偏差，仍具高度可塑性，究與常習性慣犯有別，倘逕予執行刑罰使其入監，將影響其後續復歸正常生活，更可能衍生其他社會問題，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定併宣告緩刑2年，此屬原審職權之裁量行使，經核亦無違反比例原則及平等原則。至法院加強緩刑宣告實施要點僅係供法院作為審酌緩刑之參考，並無拘束法院審理案件效力，併此敘明。
4.綜上所述，原審就被告甲○○之量刑及諭知緩刑，並無何違法或不當之處，是本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
㈡撤銷原判決部分（被告乙○○之刑度）：
1.被告乙○○上訴意旨略以：被告乙○○因為沒有出現在交易現場，原審辯護人才主張居中聯繫之幫助犯，被告乙○○不懂法律，何能苛求其了解幫助犯之法律評價為何，甚至喪失自白減刑之權益，且被告乙○○於原審準備程序已有認罪，此參酌原審辯護人之答辯及狀纸即可得知，被告乙○○就主要部分已事實為肯定供述之意，此乃訴訟上合法防禦權之行使及法院法律上之評價，不妨礙被告偵審自白減刑，被告乙○○於鈞院亦已全部坦承犯行，故應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑等語。
2.原審經詳細調查後，以被告乙○○犯罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。被告乙○○上訴主張應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑為無理由，業經本院論駁如前，然被告乙○○於本院已坦承犯行（本院卷第120、169頁），本案此部分之量刑審酌基礎已有變更，原審未及審酌上情，其量刑自有未洽。被告乙○○上訴固無理由，惟原判決既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決關於就被告乙○○之刑度部分予以撤銷改判。
3.本院以行為人之責任為基礎，並審酌被告乙○○明知毒品對人體及社會治安之危害性，仍無視國家法律，而著手販賣混合第三級、第四級毒品咖啡包，且數量、金額非少，並考量被告乙○○於本案犯行之分工及角色，於犯後雖否認犯行，惟於本院時尚知正視己非，坦承犯行，並考量其等犯罪動機、手段、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。本案經檢察官彭師佑提起公訴及追加起訴，檢察官謝咏儒提起上訴，檢察官林安紜到庭執行職務。中華民國111年7月21日
刑事第十六庭審判長法官劉嶽承
法官廖紋妤法官王耀興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇佳賢中華民國111年7月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。