裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第584號民事判決
裁判日期：民國99年08月31日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣高等法院民事判決99年度上易字第584號上訴人乙○○訴訟代理人 周福珊 律師
王嘉斌 律師 賴玉梅 律師被上訴人丙○○兼訴訟代理人甲○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國99年4月14日臺灣臺北地方法院98年度訴字第914號第一審判決提起上訴，經本院於99年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分之裁判廢棄。
確認被上訴人對於上訴人所有坐落臺北市○○區○○段三小段39
6、397、398地號土地所有權應有部分各1/18，所設定本金最高限額新台幣貳佰萬元抵押權所擔保之抵押債權超過新台幣壹佰參拾伍萬元部分不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）確認被上訴人對於上訴人所有坐落臺北市○○區○○段三小段396、397、398地號土地所有權應有部分各1/18，所設定本金最高限額新台幣（下同）200萬元抵押權所擔保之抵押債權超過135萬元部分不存在。
（三）被上訴人應於受領上訴人各給付67萬5,000元之同時將上訴人所有坐落臺北市○○區○○段三小段396、3
97、398地號土地所有權應有部分各1/18，所設定本金最高限額200萬元抵押權，債權額比例各1/2之抵押權設定登記予以塗銷。
（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人起訴主張：伊父 高銘忠 於民國（下同）96年3月5日死亡，遺有坐落臺北市○○區○○段三小段396、397、398地號土地所有權應有部分各1/18（下稱系爭土地），因其餘繼承人均拋棄繼承，由伊單獨繼承，伊已於96年6月4日辦畢繼承登記。而伊父高銘忠生前於94年12月16日提供系爭土地為擔保，設定本金最高限額200萬元抵押權予訴外人 張屘 ，約定存續期間自94年12月16日起至95年2月15日止（下稱系爭抵押權），惟實際上向訴外人張屘借款者，係伊胞弟 高杰榮 ，故系爭抵押權所擔保之抵押債權應不存在，伊遂對於訴外人張屘提起確認抵押權不存在之訴，由原審法院以96年度訴字第9798號審理中，嗣因訴外人張屘於該案陳稱：高銘忠向其借款135萬元，後高杰榮找 黃宗秀 於96年3月21日將借款清償，其即將抵押權設定相關文件交予黃宗秀，並將設定予其之抵押權登記塗銷等語；且經伊調閱相關抵押權讓與資料得知黃宗秀已將系爭抵押權移轉登記予被上訴人，乃撤回該案起訴，並於97年12月12日發函通知被上訴人前來領取系爭抵押權所擔保之債權135萬元，並辦理系爭抵押權塗銷登記，惟被上訴人均置之不理等情，爰求為確認系爭抵押權所擔保之抵押債權超過135萬元部分不存在；及被上訴人應於受領上訴人各給付67萬5,000元之同時將系爭抵押權債權額比例各1/2之抵押權設定登記予以塗銷之判決。
被上訴人則以：高銘忠及高杰榮因在外負債無力解決，委託訴外人黃宗秀、 陳威溢 代為善後，高杰榮並偽稱其父高銘忠死亡後，其他繼承人已同意系爭土地由其單獨繼承，可以解決債務，並願將系爭抵押權先行登記予伊等，待辦理遺產分割繼承後，即無條件將系爭土地移轉登記予伊等云云，伊等乃支付超過200萬元之代價，自訴外人 張屘處 取得債權讓與，並辦妥系爭抵押權讓與登記予伊等而成為系爭抵押權人，詎待伊等清償高銘忠及高杰榮之債務後，高杰榮即避不見面，且系爭土地亦變更由上訴人單獨繼承，顯見上訴人係與其他繼承人高杰榮等通謀而為詐害伊等之債權等語，資為抗辯。
三、經查上訴人之父高銘忠於94年12月16日提供系爭土地為擔保設定系爭抵押權予訴外人張屘，約定存續期間自94年12月16日起至95年2月15日止，向訴外人張屘借款。嗣訴外人張屘之借款債權因被上訴人代為清償而讓與被上訴人，系爭抵押權並已於96年3月21日辦畢移轉登記予被上訴人之事實，業據訴外人張屘在原審到場證述明確，並經原審向台北市大安地政事務所（下稱大安地政所）調取系爭抵押權設定登記申請案卷宗查明屬實，有大安地政所94年大安字第41027號、96年大安字第10107號土地登記申請書及土地登記謄本可證（見原審卷第17-20頁、26-30頁）。又高銘忠嗣於96年3月5日死亡，其法定繼承人除上訴人外，其餘繼承人均拋棄繼承，並經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）准予備查，系爭土地並已於96年6月4日由上訴人辦畢繼承登記之事實，亦經原審調取板橋地院96年度繼字第795號拋棄繼承案卷宗查明屬實，並有板橋地院96年5月1日板院 輔家儀 96年度繼字第795號函、及土地登記謄本可按（見原審卷第147頁、9-14頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第108頁），均堪信為真實。
四、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。系爭土地既由上訴人以繼承為原因而取得所有權，並已辦畢繼承登記，而系爭土地之原抵押權人張屘亦已於96年3月21日將系爭抵押債權讓與被上訴人，並已辦畢抵押權移轉登記，有如上述。則上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權200萬元其中超過135萬元部分不存在，既為被上訴人所爭執，揆之前開說明，上訴人提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益。
五、上訴人主張高銘忠並未向訴外人張屘借款，實際上係訴外人高杰榮向訴外人張屘、陳威溢借款，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，況訴外人張屘、陳威溢均稱訴外人張屘對訴外人高杰榮之借款債權亦僅有135萬元，故縱認該135萬元是訴外人高銘忠向訴外人張屘之借貸，系爭抵押權所擔保之債權亦僅有135萬元云云。被上訴人則以前詞置辯，經查：
（一）按系爭抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力（民法第758條規定參照）。抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。系爭抵押權於94年12月16日辦畢設定登記時，抵押債權人為訴外人張屘，債務人及抵押義務人均為訴外人高銘忠，所擔保之債權本金最高限額為200萬元，有系爭抵押權設定登記申請書及土地登記謄本可按（見原審卷第17-20頁、9-14頁），則系爭抵押權所擔保之債務為訴外人高銘忠之債務，應堪認定。
（二）次按最高限額抵押權係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院66年台上字第1097號判例參照）。故最高限額抵押權乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權。系爭抵押權雖登記為本金最高限額200萬元，但依據證人張屘在另案原審法院96年度訴字第9798號確認抵押權不存在之訴事件所陳稱：「高銘忠因為要跟我借錢，所以提供不動產給我設定抵押，他向我借了135萬元，開了一張本票200萬元，...」（見原審卷第25頁），及訴外人高銘忠所簽發發票日為94年12月16日，面額200萬元，到期日為95年2月15日之本票1紙、以及大安地政所96年大安字第10107號土地登記申請書等文件（見原審卷第26-30頁，第63頁、本院卷第31-34頁），足認訴外人高銘忠雖簽發面額200萬元之本票1紙交付予張屘，但張屘實際上僅交付借款135萬元予高銘忠，自堪認系爭抵押權於設定之初所擔保訴外人張屘對於高銘忠之借款債權僅有135萬元。
（三）再按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，但契約另有約定者，不在此限（民法第861條規定參照）。依據土地登記謄本及系爭抵押權設定登記申請書所示（見原審卷第9-14、17-20頁），系爭抵押權並無利息及遲延利息之約定；至違約金部分，固約定依據各個債務契約所約定之違約金計收標準，但觀之高銘忠所簽交之本票（見原審卷第63頁），並無違約金之約定，而訴外人張屘復未提出伊與高銘忠間就系爭抵押借款債務另有給付違約金之約定，顯難認張屘與高銘忠間就上開抵押借款債務有另給付違約金之約定。至訴外人張屘將系爭抵押債權讓與被上訴人時，於96年3月21日所出具之「債權額確定證明書」，其上雖記載系爭抵押權所擔保之債權額算至96年3月21日止，本金合計為200萬元及其違約金等（見本院卷第31頁），然因高銘忠已於張屘出具該紙證明書之前即已死亡，顯然該項結算並非經由張屘與高銘忠所結算並制作，而僅係由張屘片面所作成，尚難據為有利於被上訴人之證明。訴外人張屘既已自認伊僅交付高銘忠135萬元借款，而系爭抵押權復無利息、遲延利息及違約金之約定，從而系爭抵押權所擔保之債權應僅有135萬元。
（四）被上訴人雖抗辯張屘係將其抵押債權以200萬元讓與伊二人，另外訴外人陳威溢、黃宗秀亦將彼二人與高杰榮間184萬5000元之債權讓與伊二人，伊二人已給付予張屘135萬元之支票1紙（係禁止背書轉讓）及65萬元之支票1紙（並未禁止背書轉讓），由黃宗秀全權處理等情（見本院卷第27頁、39頁背面），並提出高銘忠所簽發200萬元之本票1紙、高杰榮所簽發面額總計為184萬5000元之支票5紙及退票理由單，及由被上訴人所交付分別經陳威溢、張屘、黃宗秀簽收，面額分別為135萬元、65萬元、50萬元、15萬元之支票4紙為證（見原審卷第93-95頁，133-137頁）。
然此亦僅能據為證明張屘讓與系爭抵押債權予被上訴人時，僅係向被上訴人收取135萬元，至被上訴人另外所支付之65萬元支票並非由張屘所收取。縱認訴外人高杰榮確有持上開支票向張屘、陳威溢借款，亦因高杰榮所欠之債務，並非屬於系爭抵押權所擔保之範圍，且陳威溢亦非經登記之系爭抵押債權人，亦不應包含在系爭抵押權所擔保之範圍內。系爭抵押權所擔保之訴外人高銘忠借款債務僅有
135萬元，而系爭抵押債權人張屘交付予訴外人高銘忠之借款僅有135萬元，而其讓與債權與被上訴人時，亦僅自被上訴人處收取135萬元。是上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權額超過135萬元部分不存在，應屬可取。
六、末按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權之不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅時，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決參照）。查上訴人既自認系爭抵押債權135萬元迄未清償完畢，則上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記，應屬無據。至上訴人空言主張伊所應清償抵押債務，與伊所得請求塗銷抵押權設定登記係應同時履行云云，經核於法無據。
七、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人就其所有坐落臺北市○○區○○段三小段396、397、398地號土地所有權應有部分各1/18，所設定本金最高限額200萬元抵押權所擔保之抵押債權超過135萬元部分不存在部分，自屬應予准許；至上訴人併請求被上訴人應於受領伊各給付65萬5000元之同時將前開抵押權設定登記予以塗銷部分，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但其結果並無二致，仍應維持，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部應認為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國99年8月31日
民事第六庭
審判長法官林鄉誠
法官梁玉芬法官張蘭正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年8月31日
書記官周淑靜