裁判字號：臺灣臺中地方法院99年易字第1791號刑事判決
裁判日期：民國99年06月15日
裁判案由：詐欺
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度易字第1791號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因詐欺案件，與本院99年度訴字第1264號案件，有相牽連關係，經檢察官追加提起公訴（99年度偵字第10543號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，於聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文丁○○犯三次詐欺取財罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表所示之物於各次犯罪主文項下沒收。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表所示之物均沒收。
事實
一、丁○○(綽號「 阿斌 」)明知肌肉鬆弛劑及葡萄糖等藥品並非可使人性興奮之春藥，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，以肌肉鬆弛劑、葡萄糖等藥品假冒係可使人性興奮之春藥透過網路向不知情買家詐騙牟利。其先至藥局購買肌肉鬆弛劑、葡萄糖等藥品，並自行磨碎成粉末後，自民國98年5月起，在其以帳號「z138456」向無名小站網站申請之部落格相簿內，將上開藥品磨碎之粉末，冠以天使塵、花蝴蝶等名稱，並佯稱該等粉末係可使人性興奮之春藥，而在該部落格相簿內刊登販賣上開藥品之訊息及圖片，藉以供不特定人選購。嗣有意購買之不特定人上網瀏覽上開部落格相簿訊息及圖片後，進一步透過丁○○以帳號「z138456」號申請之即時通帳號進行對話交談，買家確定要購買該藥品後，即撥打丁○○在其部落格內所留行動電話門號0000000000號聯絡，約定購買之數量、價金、交易時間及地點，於買家在約定之時、地給付現金後，其即交付以肌肉鬆弛劑磨碎摻入葡萄糖粉末之白色粉末1包予該買家，佯稱係所販賣之春藥，該買家因此陷於錯誤，給付現金予丁○○作為購買上開春藥之代價，因此受有財產上之損害。丁○○即以上述詐術方式，為下列犯行：
（一）丙○○於網路上瀏覽前揭丁○○刊登之訊息後，信以為真，陷於錯誤，以其持用之行動電話門號0000000000號撥打丁○○之上開行動電話門號聯絡，約定以新臺幣（下同）
1千元之代價，購買丁○○於前揭部落格相簿內所刊登之「天使塵」春藥1包，雙方相約於98年5月間某日在臺中市建國市場進行交易，經丙○○交付1千元予丁○○，丁○○則當場交付重量不詳之肌肉鬆弛劑摻雜葡萄糖粉末1包予丙○○，以此方式實行詐騙，致丙○○受有財產上之損害。
（二）丙○○不知前次已受騙，又於98年11月25日下午1時31分許，依前開聯絡方式，與丁○○約定以2千元之代價，購買「天使塵」春藥1包，並於98年11月26日上午11時許在臺中市建國市場進行交易，經丙○○交付2千元予丁○○，丁○○則當場交付交付重量不詳之肌肉鬆弛劑摻雜葡萄糖粉末1包予丙○○，以此方式實行詐騙，致丙○○受有財產上之損害。
（三）另有甲○○於網路上瀏覽前揭丁○○刊登之訊息後，信以為真，陷於錯誤，於98年12月9日晚上6時40分許，以行動電話門號0000000000號撥打丁○○之上開行動電話門號聯絡，約定以2千元購買丁○○於上開部落格相簿上所刊登之「天使塵」春藥及「花蝴蝶」春藥各2包，雙方相約於98年12月10日下午2時許，在彰化縣彰化交流道中央路附近進行交易，經甲○○交付2千元予丁○○後，丁○○當場交付重量不詳之肌鬆弛劑摻雜葡萄糖粉末4包予甲○○，以此方式實行詐騙，致甲○○受有財產上之損害。嗣為警於98年1月12日上午6時45分許，持本院核發之搜索票前往丁○○位於臺中縣豐原市○○街○○○巷○弄○○號之住處搜索後，當場扣得丁○○所有供上開詐欺犯罪使用之含乳糖成分之白色粉末1包(驗餘淨重共0.12公克)、含米氮平(屬未列管抗抑鬱藥)成分之白色粉末2包(驗餘淨重共0.74公克)、白色圓形藥丸1包(驗餘淨重共3.08公克)及含葡萄糖成分之白色粉末1包(驗餘淨重共9.03公克)等物，及其所有之第三級毒品愷他命16包、含第四級毒品佐沛眠成分之粉末3包及白色長橢圓形藥丸4顆等物（所涉違反毒品危害妨害條例第4條第3項、第4項之部分，經檢察官另行起訴，由本院另行審結）。上開含乳糖或米氮平成分之白色粉末及圓形藥丸經警送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確認均未含有任何可使人性興奮之春藥成分，丙○○及甲○○經警告知前揭驗定結果，始知受騙，而悉上情。
二、案經丙○○及甲○○訴由臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查追加起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。前項規定，於法院以簡式審判程序或簡易判決處刑者，不適用之，刑事訴訟法第159條定有明文。查本案被告丁○○因詐欺案件，經檢察官提起公訴，被告於準備程序中就其所為犯行為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及指定辯護人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，合先敘明。
二、上開時地犯罪事實，業據被告丁○○於偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人丙○○及甲○○於警詢及偵查中所指訴遭詐欺之情節相符，並有臺中縣警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告使用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、證人丙○○使用之行動電話門號0000000000號通聯紀錄、證人甲○○使用之行動電話門號0000000000號通聯紀錄各1份及無名小站部落格相簿翻拍照片11幀附卷可稽。而扣案白色粉末4包及白色圓形藥丸1包經送鑑定結果，確認分別僅含有乳糖、葡萄糖或米氮平(屬未列管抗抑鬱藥)成分乙節，有內政部警政署刑事警察局99年2月12日刑鑑字第0990010837號鑑定書1紙在卷可參，此外，復有扣案白色粉末4包、白色圓形藥丸1包可佐。綜上證據調查結果，互核相符，由此足認被告上開任意性自白，核與事實相符，洵堪採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告丁○○所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告所犯3次詐欺取財罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告正值青壯，卻不思以正當方式謀取生活所需，竟以肌肉鬆弛劑及葡萄糖等藥品偽充為春藥販賣，詐欺告訴人丙○○、甲○○之財物，併斟酌被告之品行、智識程度、素行及其於犯罪後坦承犯行不諱，犯後態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準。立法院雖於98年12月15日修正刑法第41條第8項之規定：「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。」，而將得易科罰金之適用範圍，擴大為數罪併罰之數罪均得易科罰金，其執行刑逾六月者，亦得易科罰金，並經總統於98年12月30日公布，而於99年1月1日起生效。惟修正前刑法第41條第2項關於數罪併罰，其執行之刑未逾六個月者，始得易科罰金之規定，業經司法院大法官會議於98年6月19日作成釋字第662號解釋：「中華民國九十四年二月二日修正公布之現行刑法第四十一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字第三六六號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」準此以言，修正後刑法第41條第8項僅係將上開釋字第662號解釋內容予以明文化，修正前刑法第41條第2項規定既經上開解釋宣示「失其效力」，本次修法對於受刑人適用刑罰法律之結果並無任何差異，應逕予適用現行刑法第41條第8項之規定，毋庸再為新舊法之比較（臺灣高等法院臺南分院98年度上易字第408號、98年度上更一字第352號刑事判決均同此見解）。揆諸上開說明，本院乃就被告所犯3次詐欺取財罪間，定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又依新修正之刑事訴訟法第479條第2項規定可知，該易服社會勞動乃係屬執行檢察官之權限，是本件自無須再於主文中另諭知易服社會勞動之折算標準，附此敘明。
四、扣案含乳糖成分之白色粉末1包(驗餘淨重共0.12公克)、含米氮平(屬未列管抗抑鬱藥)成分之白色粉末2包(驗餘淨重共0.74公克)及白色圓形藥丸1包(驗餘淨重共3.08公克)、含葡萄糖成分之白色粉末1包(驗餘淨重共9.03公克)，均為被告所有供犯罪所用之物，爰於其各次犯罪主文項下，依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
五、雖檢察官起訴意旨認被告前因過失傷害及公共危險案件，經本院分別判處有期徒刑3月及10月，應執行有期徒刑1年，經民國96年減刑寬典，應執行有期徒刑3月，甫於98年4月
6日執行完畢，因認被告所犯本案，係受有期徒刑執行完畢
5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，構成累犯云云。惟按，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條第1項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第50條、第51條第5款亦分別定有明文。故刑法第47條第
1項所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢(最高法院99年度台非字第60號判決意旨參照)。查被告前因公共危險等案件，經本院以96年度交訴字第33
3號判決判處應執行有期徒刑1年（過失傷害部分判處有期徒刑3月，肇事逃逸部分判處有期徒刑10月），上訴後，被告所犯過失傷害部分，經臺灣高等法院臺中分院以97年度交上訴字第539號判決駁回上訴確定後，送監執行，嗣於98年
4月6日縮刑期滿執行完畢，另被告就肇事逃逸部分，再行上訴，經最高法院於99年4月22日以99年度台上字第2444號判決駁回上訴確定，迄今尚未執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。揆諸前開說明，被告所犯上開公共危險等罪，於被告涉犯本案3件詐欺取財犯行之際，尚未執行完畢甚明，依法不得論為累犯。是起訴意旨就此部分請求論以累犯加重其刑云云，容有誤會，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張容姍到庭執行職務。
中華民國99年6月15日
刑事第十八庭法官胡芷瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官沈慧玲中華民國99年6月15日附論本案論罪科刑法條刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────────┬─────────┐│編號│應沒收物名稱及數量│沒收依據│├──┼────────────────┼─────────┤│一│1.扣案含乳糖成分之白色粉末1包（│刑法第38條第1項第│││驗餘淨重0.12公克）。│2款被告所有供犯罪│││2.扣案含米氮平（屬未列管抗抑鬱藥│所用之物。│││）成分之白色粉末2包（驗餘淨重││││共計0.74公克)。││││3.扣案白色圓形藥丸1包（驗餘淨重││││共計3.08公克)。││││4.扣案含葡萄糖成分之白色粉末1包(││││驗餘淨重共計9.03公克)││└──┴────────────────┴─────────┘