裁判字號：臺灣新北地方法院105年審簡字第1378號刑事判決
裁判日期：民國105年08月11日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事簡易判決105年度審簡字第1378號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告楊修武選任辯護人許瑞榮律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴(105年度偵字第4971號），因被告自白犯罪，本院認宜逕以簡易判決處刑如下：
主文乙○○明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月，扣案 之愷 他命壹包（驗餘含袋毛重肆點零 伍玖陸 公克）沒收。
犯罪事實及理由
一、本件除起訴書犯罪事實一暨證據欄有關「愷他命1包(淨重18.356公克、驗餘淨重16.963公克）」之記載應更正為「愷他命1包(驗前淨重3.86公克、驗餘含袋毛重4.0596公克）」、「咖啡包1包（淨重3.86公克公克、驗餘淨重3.8596公克)」之記載應更正為「咖啡包1包(驗前淨重16.963公克、驗餘淨重16.7612公克）」、「Bk-MBMB成分」之記載應更正為「Bk-MBDB成分」，另證據欄有關「台灣檢驗科技股份有限公司104年2月23日出具之濫用藥物檢驗報告」之記載應更正為「台灣檢驗科技股份有限公司105年2月23日出具之濫用藥物檢驗報告」外，其餘犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、行政院於91年1月23日將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項所定之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；又原料藥仍屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理，而行政院衛生署管制藥品管理局（於102年7月23日改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，此有該局98年6月25日管證字第0000000000號函文可據。準此，被告乙○○前揭所轉讓之愷他命，外觀形態既呈結晶狀，是該愷他命應非主管機關所核准許可合法製造之管制藥品，卷內復查無資料堪以證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確得知該愷他命之來源，亦無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者，則屬禁藥），是被告於上開犯罪事實一所轉讓之愷他命，應屬在國內違法製造之偽藥無訛。又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪暨藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開二罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱令轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰之，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，是依重法優於輕法適用之法理，被告所為轉讓愷他命之犯行，自應適用藥事法第83條第1項處斷（最高法院102年度臺上字第2405號判決要旨參照）。
三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又轉讓偽藥罪之保護法益，主要重在社會法益之維護，其罪數之計算，自應以社會法益為準，是被告出於轉讓愷他命之單一意思決定，於密切接近之時間及同地轉讓愷他命予 張景翔 等三人施用，行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應係一行為侵害同一社會法益，縱其轉讓愷他命供施用者雖有三人，仍僅成立一罪，起訴書認屬想像競合犯，容有誤會。再被告曾受有如犯罪事實一所載之論罪科刑及徒刑執畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷足據，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯法定刑為有期徒刑之罪，係累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告前受有如犯罪事實一所載論罪科刑執畢之情業如上述，素行難認良善，猶不知悔改，漠視法令禁制，恣意轉讓愷他命予他人施用，殊已肇生他人施用愷他命之惡源，足以戕害他人身心健康，惡化社會秩序之危害非可謂乎其微，況所受轉讓之對象非僅一人，所為甚屬不該，本不宜輕縱之，惟念及被告犯後尚知於偵查中坦認犯行，態度非劣，兼衡酌被告犯罪之動機、手段與情節、行為時未受特別刺激、其智識程度、平日生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。又按鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度臺上字第6213號、95年度臺上字第3739號判決意旨可參）。再如要包裝袋內完全不殘留毒品，則須以溶劑多次反覆一直清洗包裝袋至清洗出之溶劑完全檢不出毒品反應為止，方能確認包裝袋內不再含有毒品，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年4月13日管認可第005號檢驗報告可資參照。查扣 案之愷 他命1包（驗餘含袋毛重4.0596公克），係屬第三級毒品已如上述，且與被告於本件被訴犯行相關，而為違禁物，又該包裝袋與其內盛裝之愷他命具有不可析離之關係，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至前 開愷 他命送鑑定時，經鑑定機關取0.0004公克鑑驗用罄，此部分業已滅失，爰不予宣告沒收。至其餘扣案物品，既與本件犯罪無直接關連，爰不為沒收之諭知，併予指明。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項、第38條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國105年8月11日
刑事第二十四庭法官劉正偉上列正本證明與原本無異。
書記官張靖中華民國105年8月11日附錄論罪法條全文：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附件：
【臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴書】
105年度偵字第4971號被告乙○○男40歲（民國00年0月00日生）
住新北市○○區○○街00巷0○0號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反藥事法等案件，業經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101年度簡字第937號判決判處有期徒刑3月，於民國101年8月7日易科罰金執行完畢。詎其不知悔改，明知愷他命（Ketamine，即K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且業經中央衛生主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部，以下仍稱衛生署）公告列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，應向衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；因衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，故明知其持有之顆粒狀愷他命係屬國內違法製造之偽藥，依法不得轉讓、持有，竟基於轉讓第三級毒品及偽藥愷他命之犯意，於105年1月29日10時30分許，在新北市○○區○○路000號「美麗心汽車旅館」303號房內，以將愷他命（重量不詳）研磨後摻入之香菸數支置放於房內桌上供人自由取用之方式，無償提供予在場之張景翔、 林芷薇 、 蔡夢恬 施用。嗣為警於同日15時20分許，至上開地點執行臨檢，當場查獲在場之人施用愷他命，並扣得愷他命1包（淨重18.356公克、驗餘淨重16.963公克）、研磨愷他命之蔡夢恬健保卡1張、研磨愷他命之美麗心汽車旅館所有之盤子1個、未使用摻有caffeine、Methylone成分之咖啡包1包（淨重3.86公克公克、驗餘淨重3.8596公克）、已使用摻有愷他命、caffeine、Bk-MBMB成分之殘渣咖啡袋2袋，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢及偵訊時坦承不諱，核與證人張景翔、林芷薇、蔡夢恬於警詢證述情節大致相符，並有愷他命1包（淨重18.356公克、驗餘淨重16.963公克）、研磨愷他命之蔡夢恬健保卡1張、研磨愷他命之盤子1個、未使用摻有caffeine、Methylone成分之咖啡包1包（淨重
3.86公克公克、驗餘淨重3.8596公克）、已使用摻有愷他命、caffeine、Bk-MBMB成分之殘渣咖啡袋2袋扣案可佐。此外，復有新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、初步鑑驗報告單、交通部民用航空局航空醫務中心105年3月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、新北市政府警察局新莊分局光華派出所臨檢紀錄表各1份、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司104年2月23日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：D00000
00、D0000000、D0000000、D0000000號）各4份、扣案物品及現場照片11張在卷可資佐證，足認被告上開任意性之自白確與事實相符，而堪採信。本件事證明確，被告犯嫌堪予認定。
二、按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金，嗣後該條另於104年12月4日修正僅將得併科之罰金刑上限提高為5000萬元），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，而應優先適用該藥事法之規定。故核被告乙○○所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。被告以一行為，無償轉讓偽藥愷他命予張景翔、林芷薇、蔡夢恬施用，觸犯3次轉讓偽藥罪嫌，為想像競合犯，請依刑法第55條規定，從一重處斷。再被告曾受有前揭犯罪事實欄所載科刑執行情形，有本署刑案資料查註紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑。至扣案之愷他命1包（淨重18.356公克、驗餘淨重16.963公克）、未使用摻有caffeine、Methylone成分之咖啡包1包（淨重3.86公克公克、驗餘淨重3.8596公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗後，確含有愷他命及Methylone成分，有上開中心毒品鑑定書1份在卷可參，均為第三級毒品，因扣案之愷他命1包與被告本件轉讓偽藥罪嫌相關，為違禁物，請依刑法第38條第1項第1款宣告沒收；上開咖啡包1包則與本件被告轉讓偽藥罪嫌無涉，爰不聲請宣告沒收，僅得依毒品危害防制條例第18條第1項後段之規定，移由相關主管機關依規定裁罰並沒入銷燬之，附此敘明。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣新北地方法院中華民國105年4月25日
檢察官甲○○