臺灣新北地方法院105年度易字第737號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院105年易字第737號刑事判決

裁判日期：民國105年08月11日

裁判案由：詐欺等

臺灣新北地方法院刑事判決105年度易字第737號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告鐘季鴻上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵緝字第
495號、105年度偵緝字第496號），本院判決如下：
主文鐘季鴻犯詐欺取財罪，累犯，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯侵占罪，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案犯罪所得平板電腦壹臺沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案犯罪所得平板電腦壹臺沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、鐘季鴻前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以96年度訴字第2156號判處有期徒刑3年1月，併科罰金新臺幣3萬元確定；又因持有毒品案件，經本院以96年度簡字第5741號判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日確定；再因轉讓毒品案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第5079號判處有期徒刑1年2月、8月（共5罪）、4月（共3罪），減為有期徒刑7月、4月（共5罪）、2月（共3罪），應執行有期徒刑2年確定；上開三案，再經臺灣高等法院以100年度聲字第405號裁定應執行有期徒刑5年1月確定，並於民國100年12月27日縮短刑期假釋（接續執行併科罰金易服勞役，於101年1月5日出監），於102年3月6日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎仍不知悔改，而為下列行為：
㈠鐘季鴻與 馮正平 前為獄友，104年2月11日馮正平另案涉嫌
妨害公務遭警移送偵辦，其因對刑事追訴程序不瞭解而擔憂，鐘季鴻明知無力消弭刑事案件，認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，於104年2月15日中午12時許，在馮正平擔任保全之新北市○○區○○路三段136巷「四季紐約」社區內，向馮正平佯稱：伊認識板橋分局刑警，只要花一點錢，找刑警關說，即可使上開案件獲得不起訴處分云云，復訛稱：需要新臺幣（下同）500元買水果送該刑警，當晚另邀請眾刑警吃飯，要準備 錢云云 ，以此方式行使詐術，致馮正平陷於錯誤，誤信為真，當場交付現金500元與鐘季鴻，再於同日22時許，於新北市○○區○○路○○○號「85度C」店內交付現金3,000元與鐘季鴻，作為宴請刑警吃薑母鴨之餐費，嗣馮正平仍因妨害公訴案件遭臺灣新北地方法院檢察署檢察官提起公訴，始悉受騙而報警處理。
㈡鐘季鴻與 林絕塵 （原名 張漢誠 ）前為獄友，出獄後林絕塵因
病無法工作，擬變賣其所有之SuperPadD9-PLUS8G9吋白色平板電腦1台以換取生活費，鐘季鴻得悉後，先於104年
7月14日撥打電話向林絕塵陳稱將以1,000至2,000元代為出售上開平板電腦等語，林絕塵不疑有他，於104年7月17日，○○○區○○路○○○號1樓「麥當勞速食店」外，將上開平板電腦交付鐘季鴻持有，使之代為出售，詎鐘季鴻竟意圖為自己不法之所有，將上開平板電腦1台侵占入己，經林絕塵多次催詢，鐘季鴻以該平板電腦不好賣，伊再賣賣看云云藉詞推託，林絕塵見毫無結果遂向鐘季鴻表示不欲出售該平板電腦並要求返還，鐘季鴻拒不返還，林絕塵遂報警處理，而悉上情。
二、案經馮正平、林絕塵訴由新北市政府警察局中和第二分局、新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306條定有明文。查本案被告鐘季鴻經合法傳喚，於本院105年7月21日審理程序無正當理由不到庭，有本院送達證書、該日審判筆錄各1份附卷可查，且本案係對被告宣告拘役之案件，依上開規定，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文規定。本判決所引用證人馮正平、林絕塵於檢察官訊問時所為之審判外陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告於本院準備程序時未爭執其證據能力（見本院卷第52頁反面），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法、不當或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，應有證據能力。
㈡其餘本判決所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背
法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且檢察官、被告於本院準備程序時均同意該等證據均有證據能力，自應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告就事實欄一㈠部分，固不否認曾向馮正平表示認識警察，只要花錢關說就可讓妨害公務案件不起訴，伊確實向馮正平收3,500元，但之後已將錢還給馮正平等情，惟否認有詐欺犯行，辯稱：伊沒有詐欺犯意云云；另就事實欄一㈡部分， 固坦 認林絕塵曾詢問伊白色平板可以賣多少，且在新莊麥當勞將平板拿給伊看說要賣1,800元等情，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：當時伊看平板角落有裂開就拒絕，伊沒有收那臺平板云云。經查：
㈠就事實欄一㈠部分，業據證人馮正平於檢察官訊問時證稱：
伊是透過獄友林絕塵認識被告，先前伊因涉嫌妨害公務案件，104年2月15日被告、林絕塵一起到新北市○○區○○路三段136巷「四季紐約」社區找伊，被告說會幫伊處理，說要找警察關說，要花一點錢，被告當場打電話給板橋分局刑警，說由他去施壓基層員警，妨害公務案件就可以不起訴，電話講完沒多久，被告就跟伊要500元，說要買水果禮盒送刑警，伊就拿500元給被告，被告又說晚上要請刑警吃飯，要伊準備錢，當晚晚上10時許，被告約伊○○○區○○路○○○號「85度C」見面，說要來拿3,000元，是請員警吃薑母鴨的錢，被告拿完3,000元就離開；剛才在庭外等候時，伊有遇到被告，被告問伊為何要告他，說要還伊3,500元，伊就拒絕他的要求，他說他要去北所，要伊開完庭與他聯絡，他會拿錢給伊等語（見104年偵字第25748號卷第61頁反面）；其於本院訊問時亦證稱：104年2月初伊因妨害公務案件，被告說給他一點錢，他會去收買警員把事情壓下來，當天伊在當保全，被告叫伊先拿500元給他買水果送禮，當天晚上又跟伊拿3,000元，說是跟刑警吃薑母鴨要結帳用等語（見本院卷第81頁反面至82頁）；復有證人林絕塵於檢察官訊問時證稱：伊在「四季紐約」社區當保全，104年2月被告與馮正平私自相約在那裡，他們2人不是很熟，找伊當見證人，為避免有一方欺騙對方，但伊拒絕，伊有聽到被告打電話向對方說馮正平名字，之後聽到被告口中講出身份證字號及案底，被告說那人是他板橋分局當警察的朋友，之後被告向馮正平要500元說要買水果去拜訪刑警談銷案的事，被告有問馮正平遭毆打警員姓名，然後告訴電話中友人，被告說是該友人認識的警察，要幫他抹平，不會被起訴判刑，隔幾天馮正平告訴伊在四維路轉角「85度C」有拿3,000元給被告，說要請員警吃薑母鴨等語（見104年偵字第30058號卷第68頁），依證人馮正平、林絕塵前揭證述，堪認被告確有於前揭時、地，向馮正平訛稱因認識員警，可代為弭平刑事案件，並當場撥打電話聯繫取信於馮正平，以此為由向馮正平前後收取3,500元至明。此外，並有臺灣新北地方法院檢察署檢察官104年偵字第5681號起訴書、證人馮正平書寫之和解同意書1份在卷可稽（見104年偵字第25748號卷第53至55頁、第81頁反面），堪信為真實；佐之被告於本院準備程序自承伊確實有向馮正平陳稱：伊認識警察，只要花錢關說就可以讓妨害公務案件不起訴，確實有向馮正平收3,50
0元，但之後有把錢還給馮正平等語（見本院卷第52頁），足見被告利用馮正平對於刑事追訴程序不瞭解之情況，而行使詐術，致馮正平陷於錯誤，先後交付500元、3,000元予被告，被告所為詐欺取財犯行，足堪認定。至被告於通緝到案時陳稱：3,500元是伊向馮正平借款，因馮正平有躁鬱症，可能要催討欠款才如此說云云，於本院準備程序時又改稱，伊是與馮正平開玩笑云云，均為事後卸責之詞，不足採信。
㈡就事實欄一㈡部分，業據證人林絕塵於檢察官訊問時證稱：
當時伊被趕出家門，因為身體關係無法工作，所以拿9吋白色平板電腦請被告轉賣，104年7月14日打電話說有辦法幫伊換一些錢，可以賣得1,000至2,000元，伊考慮後，於10
4年7月17日○○○區○○路○○○號1樓麥當勞外面交付平板電腦給被告；被告一開始說平板電腦螢幕割傷，說價錢不是很好再賣賣看，之後伊不想賣了請被告將平板還伊，被告電話就不接，104年10月被告又說平板壞掉願意還伊錢；卷附手機翻拍照片就是伊要求被告還平板之簡訊等語（見104偵字第30058號卷第69至71頁）；其於本院訊問時時亦證稱：被告是伊103年在看守所認識朋友，當時伊經濟不好，生病需要用錢，伊將愛司牌白色9吋平板在新北市新莊區麥當勞交給被告，請被告幫忙變賣，之後伊用電話簡訊通知被告不能變賣就將平板還給伊，被告都置之不理等語（見本院卷第80頁反面），並有證人林絕塵提出之 小婷 電腦104年4月
2日出貨單1紙、簡訊翻拍照片在 卷可佐 （見104偵字第00
000號卷第9至13頁、第84頁），被告亦不否認有收受前開簡訊，依該簡訊前後文內容，證人林絕塵多次向被告催討平板電腦，並表示如不歸還將至板橋分局備案，被告竟對此未置一詞，顯與常情不符，倘被告自始未收受林絕塵交付之平板電腦，收受上開簡訊後得悉林絕塵將至警局報案，大可出面澄清，被告反而避而不談，甚而避不見面，可見其畏罪情虛，再依被告所稱林絕塵說平板要賣1,800元，價值微薄，若非遭被告侵占入己，證人林絕塵實無為此甘冒偽證罪處罰之風險，而誣指被告侵占之必要。被告空言伊沒有收到該平板電腦云云，難信為真實。
㈢綜上，被告所辯無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告所犯詐欺、侵占之犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑：㈠核被告就事實欄一㈠所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取
財罪；就事實欄一㈡所為，係犯刑法第354條第1項侵占罪。被告於104年2月15日先向馮正平佯稱購買水果送警員，復又訛稱宴請刑警吃薑母鴨，係基於同一詐欺取財犯罪決意，於密接時、地實施，侵害相同法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯。被告所犯上開犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告前有如犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與馮正平、林絕塵為獄
友，為圖小利，竟訛稱可代為消弭刑事案件，使馮正平誤信為真而支付金錢，又將林絕塵交付轉賣之平板電腦占為己有，所為實非可取，惟事後已將詐得款項3,500元返還，並與馮正平達成和解，有和解同意書1份可參（見104偵字第00
000號卷第82頁）；另迄未與林絕塵達成和解，亦未彌補其所受損害，其五專肄業之智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段及所造成危害，犯後否認犯行之犯後態度等一切情狀，就其上開所犯2罪，各量處如主文所示之刑，並合併定應執行刑，就量處之刑及應執行刑，均諭知易科罰金之折算標準。
㈢被告行為後刑法關於沒收之規定業於104年12月30日、105
年6月22日修正、增訂公布，並自000年0月0日生效施行，依修正後之刑法第2條第2項，明定沒收為獨立之法律效果，而不具刑罰本質，故規定沒收應適用裁判時之法律。查本件被告犯侵占罪所得之平板電腦一臺，係犯罪所得財物，無證據證明業已滅失，且未發還被害人，應依刑法第38條之
1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第306條，刑法第2條第2項、第339條第1項、第335條第1項、第47條第
1項、第、第41條第1項前段、第51條第6款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯驊殷提起公訴，檢察官張慶林到庭執行職務。
中華民國105年8月11日
刑事第六庭審判長法官樊季康
法官陳苑文法官張瓊華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊璧華中華民國105年8月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
中華民國刑法第335條第1項（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。