裁判字號：臺灣嘉義地方法院105年訴字第123號刑事判決
裁判日期：民國105年06月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決105年度訴字第123號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告黃柏修選任辯護人蕭敦仁律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第738號），本院判決如下：
主文黃柏修販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年。緩刑參年，並應於本判決確定後壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供玖拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案第三級毒品愷他命（驗餘淨重共計拾伍點壹零陸公克）、盛裝上開毒品之外包裝袋伍個、行動電話壹具（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）均沒收。
事實
一、黃柏修明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，非經主管機關許可，不得持有或販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國105年1月18日上午某時許，在嘉義市○○路、體育路之交岔路口附近，以新臺幣（下同）6,000元之價格，向真實姓名、年籍均不詳，自稱「 阿義 」之成年男子，販入5 包愷 他命（包括2大包、3小包，大包每包1700元、小包每包700元）、非屬管制毒品之白色膠囊3顆藥物（3顆共500元）及行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1具，且因「阿義」事先已將該行動電話門號以不詳方式告知多位有意購買毒品之人（俗稱：藥腳），故黃柏修僅需等待藥腳之來電即可進行交易，其並決意以大包愷他命2,000元、小包愷他命1,000元之價格，販賣第三級毒品愷他命與不特定藥腳。嗣黃柏修即隨身攜帶上 開愷 他命5包及行動電話機具等待藥腳撥打電話以進行交易，然在尚未有藥腳來電之際，於105年1月19日晚間9時40分許，在嘉義市○○路、興達路之交岔路，為警執行巡邏勤務時，發現黃柏修行跡可疑而上前盤查，黃柏修則於有偵查犯罪職權之公務員並無確切根據得合理懷疑其上揭犯行前，主動同意員警對其執行搜索，員警故而在其隨身包包內發現 上開愷 他命5包，其並向員警供述係意圖營利而販入上開愷他命之事實，自首販賣第三級毒品未遂罪而接受本件裁判，復經員警扣得上開愷他命5包（驗前毛重共15.9公克，驗餘淨重共15.106公克）及行動電話機具（另亦扣得前揭白色膠囊3顆），致其販賣毒品行為未能得逞。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決以下所引用之各項證據資料，屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述者，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中已均同意作為證據（見本院卷第70頁），本院審酌各該證據作成之客觀環境及條件，並無違法不當取證或其他顯不可信之情形，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，因認上開證據資料合於刑事訴訟法第159條之5規定，均具證據能力，合先敘明。
二、認定事實所憑證據及理由：
(一)上開犯罪事實，迭據被告黃柏修於警詢、偵查及本院審理時皆坦承不諱（見警卷第1至5頁，偵卷第12頁正面至第13頁背面，本院訴字卷第68、71至72、104、108頁），並有自願受搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、員警之採證照片14張在卷可稽（見警卷第13至16頁、22至25頁），復有白色結晶粉末5包、行動電話
1具（含門號0000000000號之SIM卡1張）等物扣押可佐。又前開白色結晶粉末5包，經送鑑定均檢出含有第三級毒品愷他命之成分，驗餘淨重共15.106公克乙情，有高雄市立凱旋醫院105年2月1日高市凱醫驗字第39230號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份存卷為憑（見偵卷第26至27頁），足認被告之自白係與事實相符，堪以採信。
(二)再者，扣案之愷他命5包，粗略分為大包2包、小包3包，前者被告係以每包1700元販入者，預定以2000元之價格賣出，後者則以每包700元販入，預定以1000元賣出等情，亦據被告始終供認在卷（見偵卷第13頁正面，本院聲羈卷第24至25頁，本院訴字卷第26頁），顯見被告持有上開愷他命，均計畫以高於成本之價格售予不特定之購毒者，是其於販入後尚未賣出時，即意欲由販入與賣出之價差間汲取利潤，從而，被告主觀上就上開犯行具意圖營利之目的，至為灼然。
(三)綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：
(一)按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。查被告係意圖營利而販入前開5包愷他命後，在其持有之際，尚未與他人實際議價、交易而交付毒品前，即遭警查獲，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。至被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為（單純持有第三級毒品行為，因本案扣得毒品之純質淨重未達20公克以上，尚非屬刑事不法行為），為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)又依上揭決議之闡釋，被告於向「阿義」購入而取得愷他命時，即已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行，惟未及賣出即遭警查獲而不遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
(三)復按刑法第62條所稱自首，係以犯人在其犯罪未被發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為要件。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，固不以明確知其為犯罪之人為必要，而於對其人發生嫌疑時，即得謂為已「發覺」；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之（最高法院96年度台上字第3267號判決意旨參照）。本案之查獲經過，係嘉義市政府警察局第一分局員警執行巡邏勤務時，因見被告在嘉義市○區○○路、興達路之交岔路口四處張望，認其行跡可疑，而當員警靠近被告時，被告作勢欲離開現場，員警因而對之盤查，經被告同意搜索後，員警執行搜索過程發現上開愷他命5包，在此前，員警並無事證懷疑被告身上攜帶毒品；另被告雖被查獲 持有愷 他命毒品，然數量非鉅，衡情亦不足推認必與販賣毒品有關，然嗣後被告製作筆錄時，即向員警供述其係為轉售賺取差價，始販入上開愷他命之事實，有嘉義市政府警察局第一分局105年3月22日嘉市000000000000000號函檢附北鎮派出所警員 陳振銘 之職務報告、被告之警詢筆錄各1份附卷可參（見警卷第3至4頁，本院訴字卷第61至63頁），可知本案被告販賣第三級毒品未遂之犯行，係在有偵查犯罪權之司法警察尚無確切根據得合理懷疑其此部分犯罪嫌疑前，即主動供出，並接受裁判，核與自首要件相符，是爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並遞減之。
(四)另毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告既於本案偵查及審判中，對前揭販賣第三級毒品未遂犯行皆自白認罪，爰依上開規定就其本案犯行減輕其刑，並再遞減之。
(五)本院審酌被告正值年輕力盛之齡，且四肢健全，理當知悉應以正當途徑獲取錢財，且應知毒品對國家社會及人體之危害甚鉅，仍為圖一己私利而販入第三級毒品而持有之，並擬伺機出售予不特定人牟利，其行為足以助長毒品氾濫，危害社會治安；但衡及被告意圖營利而持有之毒品數量非鉅，及其年紀尚輕，因一時貪念失慮，鑄此大錯，惟及時為警查獲，尚未造成毒害蔓延，兼衡被告高職畢業之智識程度，目前跟隨父親擺地攤賣衣服，未婚，無子女之生活狀況，暨其始終坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(六)另被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮，致罹刑章，犯後配合員警執行搜索以查扣愷他命毒品，且始終坦白承認其販賣毒品未遂犯行。再衡以被告前無刑事犯罪紀錄，素行尚稱良好，且年紀尚輕，因急於獲得金錢利益而未能仔細考慮，然經此偵查與審判程序後，被告當知不論生活如何拮据困頓，終不能鋌而走險，以觸法方式賺取錢財。從而，本院認被告日後當知所警惕，諒無再犯之虞，其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑3年。惟考量毒品危害國家社會及個人至深且鉅，應予戒絕，為期被告能深切反省，避免再犯，爰併諭知被告應於本判決確定後1年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或符合公益目的之機構或團體提供90小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款諭知緩刑期內付保護管束，以啟自新，兼觀後效。
至被告究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各政府機關、政府機構、行政法人、社區或符合公益目的之機構或團體之需求，妥為指定。此外，倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
(七)沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。而同條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89、727、884號判決意旨參照）。查被告於本案中經查獲而扣得之5包愷他命，驗餘淨重共計為15.106公克等情，業如上述，是不論就其「販賣未遂」或「意圖販賣而持有」等行為態樣而言，均已構成犯罪，則此扣案之愷他命毒品，自屬違禁物無疑，應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
2.再按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項規定甚明。而本項沒收屬相對義務沒收規定，是除證明已滅失之外，以屬於被告所有者為限，均應宣告沒收，如不能沒收時，始應追徵其價額或以其財產抵償之，如得逕予沒收者，自毋庸再行諭知追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院99年度台上字第6027號判決、97年度台上字第409號、92年度台非字第297號、92年度台上字第4507號裁判意旨可參）。查：
(1)扣案盛裝上開愷他命之外包裝袋5個，係「阿義」販售與被告時分裝愷他命所用，被告既已販入，所有權當歸屬於被告，且此等包裝袋具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能，為被告擬販賣愷他命前，作為其持有愷他命所使用之物，自屬本件被告販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收。
(2)另扣案行動電話1具（含門號0000000000號之SIM卡1張），係被告向「阿義」販入愷他命毒品時一併取得之物，該門號已為有意願購毒之不特定藥腳所知，被告僅需等待藥腳撥打電話後，即可進一步商議交易毒品事宜，當毒品均賣完時，「阿義」稱該行動電話機具即可扔棄，不用歸還乙情，已據被告供承在卷（見本院訴字卷第27、72頁），是該行動電話機具之所有權顯已歸屬被告，可由被告自行處分無疑，且顯係供被告犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收。
3.至本件雖有扣得疑似第二級毒品MDMA之白色膠囊3顆，但經送鑑定後，檢出該3顆白色膠囊含4-chloromethcathinonem與卡西酮類相似之興奮劑，為藥事法第6條第3款之藥品（足以影響人類身體結構及生理機能之藥品），並未檢出含有第一級、第二級或第三級毒品與管制藥品之成分乙節，有前開濫用藥物成品檢驗鑑定書可考（見偵卷第26頁），是既非第一級、第二級毒品，自不得適用毒品危害防制條例第18條第1項規定予以沒收銷燬。又該3顆白色膠囊雖為藥事法所定義之上類藥物，但並無證據顯示係偽藥或禁藥，亦非屬第三級毒品，是被告縱意圖販賣而持有前開藥物，此部分尚未構成犯罪，則上開藥物即難認定屬違禁物，自不能適用刑法第38條第1項第1款規定予以沒收，一併指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第62條前段、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官葉美菁到庭執行職務。
中華民國105年6月17日
刑事第四庭審判長法官林坤志
法官林新益法官李東益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年6月17日
書記官吳念儒附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。