臺灣高等法院95年度上訴字第933號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第933號刑事判決

裁判日期：民國95年04月20日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第933號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2748號，中華民國95年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第17427號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，扣案之仿GLOCK廠
17型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收；又意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年貳月，上開扣案之仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收，應執行有期徒刑捌年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。上開扣案之仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收。
事實
一、甲○○曾因違反洗錢防制法案件，經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第1344號判處有期徒刑5月；又因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第3423號判處有期徒刑6月，上開二罪經定應執行刑為有期徒刑9月，甫於民國94年4月11日縮刑期滿執行完畢。竟不知悔改，明知可發射子彈具殺傷之改造手槍為槍砲彈藥刀械管制條例所列之管制物品，未經主管機關許可，不得持有，竟於91年間某日未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），放置在臺北縣新莊市○○街○○號2樓公用樓梯間夾縫處。嗣於94年10月11日凌晨2時20分許，因積欠友人債務，需款孔急，竟意圖為自己不法之所有，攜帶上開客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅具殺傷力之改造手槍，至臺北縣新莊市○○街○○○巷○○號「全員便利超商」內，佯裝購物，見店員乙○○獨自一人顧店，人力單薄，乃靠近櫃檯，自腰間取出上開改造手槍，槍機上膛對準店員之強暴方式，大喊「幹你娘，把錢拿出來，將收銀機打開」，喝令乙○○交付財物，至乙○○不能抗拒，甲○○急切不耐遂跑進櫃檯內強行打開收銀機，取走收銀機內現金1200元及櫃檯上之NOKIA手機2支（價值約5千元），得手後逃逸。乙○○旋即追出，嗣於同日凌晨2時25分許，在臺北縣新莊市○○街○○○巷弄內，乙○○將甲○○撲倒將之制伏後並報警處理。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，並經被害人乙○○指述綦明，復有贓物認領保管單（見偵查卷第16頁）、現場照片（見偵查卷第20至23頁）及扣案改造手槍1支（含彈匣1個）可資佐證。上開扣案改造手槍，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認上開改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），係仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，有該局94年10月18日刑鑑字第0940156918號槍彈鑑定書在卷可稽（見偵查卷第47至48頁）。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪部分：
（一）按槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公布施行，刪除第11條，並修正第8條，將修正前第11條第4項移入修正後第8條第4項，將原規定第11條第4項之法定刑「處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」。又未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。查被告甲○○於91年間某日起持有上開具有殺傷力之改造手槍（含彈匣1個），放置在住處之公用樓梯間夾縫處，嗣於94年10月11日凌晨2時許攜帶上開手槍強盜財物，方為警查獲，並扣得上開改造手槍，是被告持有具有殺傷力之改造手槍之行為，雖始於91年間某日，然其持有行為之完結須繼續至持有行為終了時即其於94年10月11日凌晨2時25分許經警查獲時為止，自應適用94年1月26日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例論處。核被告所為，係犯94年1月26日修正後即現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
（二）又按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。上開改造手槍，經鑑定後，認為機械性能良好，可擊發適用子彈，對人之生命、身體、安全具有危害，自屬兇器。又強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，或其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為（最高法院20年非字第
84號、22年上字第317號判例參照）。而被告攜帶具殺傷力之改造手槍，至全員便利超商強取財物，已將該槍機上膛對準店員，雖店員乙○○當場因並無反抗行為而未有所動作，但衡以當時情狀，實因已至抑制乙○○抗拒之程度，是被告所為自屬強盜行為，核係犯刑法第330條第1項攜帶兇器強盜罪。
（三）又按未經許可，持有槍、彈，若以之犯他罪，二罪間之關係，得否適用刑法第55條從一重處斷，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈後，另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，二兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院93年台上字第2393號判決參照）。被告於91年間某日因一時好奇而持有上開改造手槍，嗣於94年10月11日因遭他人催債而起意持上述槍枝強盜財物，顯然並非持槍開始即有強盜意圖，被告亦於原審自承：當初沒有想到拿槍去強盜等語（見原審卷第54頁）。是上開二罪間，自無牽連關係，而各係基於不同之犯意，二罪構成要件又互異，應予分論併罰。檢察官起訴認有牽連關係，尚有未合。
（四）被告曾因違反洗錢防制法案件，經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第1344號判處有期徒刑5月；又因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第3423號判處有期徒刑6月，上開二罪經定應執行刑為有期徒刑9月，甫於94年4月11日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參。而其持有改造手槍屬行為之繼續，自持有開始至被查獲為止，犯罪行為均在繼續中，未逾5年再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，併均依刑法第47條之規定加重其刑（最高法院89年度台上字第392號判決參照）。
三、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告供強盜犯行使用之改造手槍，亦屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。原判決竟依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，自有未合。（二）檢察官起訴被告改造手槍犯行，原審認定僅有持有，而無改造行為，卻未就改造部分不另為無罪之諭知，亦有未洽。被告上訴，雖未指摘於此，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪情狀及犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並於定應執行刑，亦就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至扣案之仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），屬違禁物，且供被告強盜犯行所用之物，故分別在所犯二罪下均宣告沒收。
四、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告購買上開道具手槍1支之後，委由不詳姓名成年男子改造槍管成為機械性能良好，可擊發子彈具殺傷力之改造手槍後，而未經許可持有之（持有部分業經本院論罪如上），涉有修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項改造手槍罪嫌，而不另論持有罪嫌（起訴書原本記載起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，嗣經檢察官當庭更正為修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項改造手槍罪嫌，見原審卷第51頁）。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。
（三）被告雖於警詢時即供稱：其以新台幣8千元購買玩具手槍1支，槍管由朋友代為改造（見偵查卷第7頁），於偵查時亦供稱：由友人車通槍管（見偵查卷第30、41頁）。惟嗣於原審稱：當初看到友人購買玩具手槍，一時好奇，也跟著買，購買之後友人就把槍枝取走，後來才給他，至於如何改造玩具手槍？改造哪些部分？均不清楚等語（見原審卷第54、55頁）。又本件除被告之供述及扣案之改造手槍外，並未扣得改造手槍之相關工具，足認被告對於該真實姓名年籍不詳之成年男子改造手槍犯行，並無犯意聯絡或行為分擔。衡其真意只是在於持有經改造具殺傷力之手槍，至於友人於購買之後拿去做什麼並不在意，事後才知道該槍枝經車通槍管，則自難遽認有何改造手槍犯行，此外復查無其他積極證據足資證明其有何上開改造手槍犯行，自屬不能證明其此部分犯罪。故本件僅能就低度之持有行為論罪，就改造部分，因與已論罪之持有犯行具有高低度行為之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、刑法第330條第1項、第47條、第42條第2項、第51條第5款、第38條第1項第1款、罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國95年4月20日
刑事第二庭審判長法官蔡國在
法官江振義法官王詠寰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官駱麗君中華民國95年4月20日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
現行槍砲彈藥刀管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。