智慧財產法院106年度行商訴字第102號判決

裁判字號：智慧財產法院106年行商訴字第102號判決

裁判日期：民國107年06月13日

裁判案由：商標評定

智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第102號原告科妍生物科技股份有限公司代表人 韓開程 訴訟代理人 邱靖方 律師被告經濟部智慧財產局代表人 洪淑敏 （局長）訴訟代理人 孫重銘
參加人美商建新公司（GenzymeCorporation）代表人 凱薩琳吉爾斯福特 訴訟代理人 郭建中 律師（兼送達代收人）複代理人 吳彥儀 律師訴訟代理人 許綾殷 律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國106年
6月22日經訴字第10606306840號訴願決定，提起行政訴訟，經本院依職權裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。行政訴訟法第111條第1項定有明文。查原告原起訴之訴之聲明第1項為：「訴願決定及原處分均撤銷」（見本院卷第6頁），嗣於民國
107年3月12日準備程序期日，當庭變更聲明為：「訴願決定及原處分關於評定成立部分均撤銷」，核原告所為，係將原訴之聲明第1項減縮為撤銷不利部分之處分，且經被告同意在卷（見本院卷第303-304頁），其減縮訴之聲明，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：原告前於103年10月14日以「HYVISCOne」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第5類之「人體用藥品、醫療檢驗用製劑、營養補充品、環境衛生用藥劑、敷藥用材料、填牙材料、隱形眼鏡清潔液、隱形眼鏡保存液、醫療用手環、醫療用指環、保健貼布、關節炎藥、醫療用透明質酸（玻尿酸）、外科或整形外科用透明質酸（玻尿酸）、關節內視鏡手術用玻尿酸、醫療用膠、醫療用凝膠、醫療用敷料、眼科用藥」商品，向被告申請註冊。經准列為註冊第0000000號商標，權利期間自104年5月1日至114年4月30日止（下稱：系爭商標，如附圖1所示）。
嗣參加人於104年11月4日以系爭商標註冊有違商標法第30條第1項第10款及第12款之規定，對之申請評定。案經被告審查，以106年1月24日中台評字第H00000000號商標評定書為「系爭商標指定使用於『人體用藥品、醫療檢驗用製劑、營養補充品、敷藥用材料、醫療用手環、醫療用指環、保健貼布、關節炎藥、醫療用透明質酸（玻尿酸）、外科或整形外科用透明質酸（玻尿酸）、關節內視鏡手術用玻尿酸、醫療用膠、醫療用凝膠、醫療用敷料、眼科用藥』部分商品（共15項，下稱：人體用藥品等部分商品）之註冊有違商標法第30條第1項第10款規定，應予撤銷。其餘指定使用商品之註冊，評定不成立」之處分。原告對前揭評定成立之處分不服，提起訴願，經經濟部以106年6月22日經訴字第10606306840號為訴願決定駁回，原告遂向本院提起行政訴訟。惟本件判決結果，倘認定原處分及訴願決定應予撤銷，參加人之權利或法律上之利益將受損害，爰依職權命參加人獨立參加被告之訴訟。
三、原告主張：
（一）系爭商標與據以評定諸商標並不近似：
1.系爭商標之字首為「H」，註冊第0000000號「SYNVISC-ONE」商標（下稱：據以評定商標1，如附圖2所示）、第0000000號「SYNVISCONE」商標（下稱：據以評定商標2，如附圖3所示）之起首字母為「S」，又系爭商標之起首「HY」係取透明質酸之英文：Hyaluron
icAcid，「HY」之發音同中文之「海」，唱呼語調係上揚的，據以評定商標1、2係以任意組成之「SYN」三個字母為商標起首，發音近中文之「興」，發音係下沉的，再者，外文「One」係一的意思，市面上商品或是團體以「One」命名者所在多有，原告先研發出HYVISC三針劑型關節腔注射液後，耗費許多時日及資源方改良研發出「HYVISCOne」一針劑型關節腔注射液，其中「One」凸顯不同於以往需要三針方能完成整個療程之特點，顯見「One」僅係命名上常使用之形容字詞。是以，系爭商標與據以評定商標1、2之外觀因字首、字串組合、讀音有相當差異，已足使相關消費者區辨，並不因均以常見且無特定意義之「VISC」結尾，即構成近似商標。
2.系爭商標與據以評定商標1、2均指定使用於高度專業性之醫藥商品上，相關消費者自會施以較高度之注意，並不會因為商標均包含識別性極低之「VISC」及純為形容字詞之「One」即誤認商品之來源，故系爭商標註冊並無致消費者混淆誤認之虞。
（二）二商標併存於市場上，並未造成消費者混淆誤認：
1.參加人檢送於102年印製中文衛教手冊進行推廣販賣商品及101年4月26日○○診所網頁資訊，僅能證明據以評定商標1、2與註冊第788451號、第804480號「SYNV
ISC」商標（下稱：據以評定商標3、4，如附圖4、
5所示），及註冊第0000000號「SYNVISCONE-膝立旺」（下稱：據以評定商標5，如附圖6所示。前揭據以評定商標1-6，合稱：據以評定諸商標）在101年間有使用之情事，並不能證明其為我國相關消費者所知悉。
反之，依原告提供之客戶名單、銷貨單影本、銷售發票及統計等資料，不僅能證明原告有大量使用系爭商標於指定商品，且該商品已為至少全台灣56間醫療院所之病患所知悉，故系爭商標因大量使用，而為相關消費者所知悉。
2.原告善意信賴被告所為系爭商標之核准註冊審定，進而大量使用系爭商標已為相關消費者所知悉，而與據以評定諸商標有併存之事實，且原告使用系爭商標之期間亦未曾發生消費者有將二商標混淆誤認之情形，可證相關消費者係能夠區辨商品來源，故被告以系爭商標有商標法第30條第1項第10款所定不得註冊之情形，而為撤銷系爭商標於人體用藥品等部分商品之註冊及訴願機關所為訴願駁回之決定，均有違誤。
（三）聲明：訴願決定及原處分關於評定成立部分均撤銷。
四、被告抗辯：
（一）商標是否近似及其近似之程度：
1.系爭商標為未經設計之單純外文「HYVISCOne」所構成；而據以評定商標1係由外文「SYNVISC」與「ONE」及中間之「-」所組成，另據以評定商標2係由外文「SYNVISCONE」所構成。準此，二商標除僅字首「HY」與「SYN」之不同外，其餘7個字母之組成與排列順序均相同（僅大小寫之差異），故自外觀及讀音而言，二商標有其近似之處，且近似程度高。
2.二商標指定使用商品均與人類醫療製劑、器材有關，判斷混淆誤認之標準，固應以專業醫療人員為準。然因二商標近似程度高，復參諸實際銷售之玻尿酸鈉藥劑、交聯透明質酸均為透明無色，且注射器商品外觀、設色及標示商標圖樣位置均相仿，對專業醫師等醫療人員而言，於異時異地隔離觀察或唱呼「HYVISCOne」、「SYNV
ISCONE」之際，仍有混淆誤認之虞。
（二）商品是否類似暨其類似之程度：
1.系爭商標指定使用之「人體用藥品、醫療檢驗用製劑、營養補充品、關節炎藥、醫療用透明質酸（玻尿酸）、外科或整形外科用透明質酸（玻尿酸）、關節內視鏡手術用玻尿酸、醫療用膠、醫療用凝膠、眼科用藥」部分商品（共10項），與據以評定商標1-3指定使用之「藥劑，即已包裝之可注射式生化藥劑及玻尿酸鈉藥劑」商品，二者或功能、用途相近，或有矯正、保健為人體機能運作之功效，於產製主體、消費族群、行銷管道等因素上具有共同或關連之處，應屬高度類似之商品。
2.系爭商標指定使用之「敷藥用材料、醫療用敷料、醫療用手環、醫療用指環、保健貼布」部分商品（共5項），與據以評定商標1-4指定使用之「醫療器材，即手術上用於注射玻尿酸鈉藥劑之注射器」商品，均為醫療院所經常共同使用，相關消費者極可能同時接觸該等商品，且於產製主體、消費族群、行銷管道、提供場所等因素上具有關連之處，依一般社會通念及市場交易情形，二者構成類似之商品，僅類似程度中等。
（三）商標識別性之強弱：據以評定商標1、2之外文「SYNVISC-ONE」、「SYNVIS
CONE」，並非傳達其指定商品本身有關之直接說明或描述，應具相當識別性。
（四）相關消費者對各商標熟悉之程度：
1.參加人於86年4月至98年10月間即陸續以據以評定諸商標作為商標圖樣指定使用於「藥劑，即已包裝之可注射式生化藥劑及玻尿酸鈉藥劑」及「醫療器材，即手術上用於注射玻尿酸鈉藥劑之注射器」商品，且取得香港、大陸地區、南韓、印度、英國及美國之商標註冊證，更於102年印製中文衛教手冊進行推廣販售據以評定諸商標指定前揭商品，並有○○診所網頁資訊揭明「本院引進最新型玻尿酸關節注射劑--『希立望（SYNVISCONE）』…」等語，堪認於系爭商標註冊前，據以評定諸商標已為我國相關消費者所知悉。
2.原告提出之官方網頁、醫療器材許可證、銷售名單、發票以及天主教聖馬爾定醫院等六間醫療院所使用藥品公開資訊、台灣風濕關節疾病教育中心文章等資料，或能證明原告有於104年間將系爭商標用於其指定商品在國內銷售、廣告之事實，然銷售數量及廣告金額均屬有限，且時間不長，尚難證明系爭商標業經原告廣泛行銷或長期大量使用，而為相關消費者所知悉。
（五）答辯聲明：原告之訴駁回。
五、參加人陳述：
（一）系爭商標與據以評定諸商標近似程度不低：系爭商標由「HYVISC」與「One」所組成之單純文字商標，與據以評定諸商標相較，商標字母組成內容及方式近乎一致，商標前半段均以「Y」和「VISC」為主要組成，並皆以「One」結尾，整體外觀與人印象極為近似，而且，二商標重音皆為「VISC」，並同以「One」結尾，讀音亦有相似之處，故二商標不但相近，且近似程度不低。
（二）二商標指定使用於相同或類似商品：系爭商標指定使用於第5類之人體用藥品等部分商品，而據以評定諸商標所指定使用商品包括第5類「西藥品藥劑，預包裝可注射之生化溶液，即化學改質的玻璃酸鈉溶液」，及第10類「醫療儀器，即：用以分配預包裝可注射玻璃酸鈉溶液之外科用自含式注射器；醫療器材，即手術上用於注射玻尿酸鈉藥劑之注射器」等商品。是二商標均指定使用於人體用藥品及醫療儀器上，經常併同販售使用，應屬相同或高度類似之商品。
（三）據以評定諸商標之識別性較強：「SYNVISC」係由參加人所創設，並無習成字義，屬先天識別性極強之獨創性標識，而予消費者強烈之印象，則系爭商標在整體外觀上與識別性強的據以評定諸商標高度近似，復指定使用於相同或類似之商品，實有可能引起購買人之誤認。
（四）相關消費者較熟悉據以評定諸商標：據以評定諸商標於台灣、香港、中國、南韓、印度、英國及美國等全球各地均有商標之註冊，且廣泛使用於膝蓋關節液注射補充劑商品，用以緩解因關節炎所帶來的疼痛，為國內各大醫療院所指定藥品，早因廣泛使用而廣受我國消費者所熟悉。至於原告提出系爭商標之使用資料，其行銷數量、廣告金額及使用時間均屬有限，故據以評定諸商標應較為相關消費者所熟悉。
（五）系爭商標之註冊申請並非善意：原告不但深知參加人為市場競爭同業，更熟知據以評定諸商標之存在，原告刻意採用相同之設計理念，設計出「HYVISCOne」商標，藉以混淆相關消費者誤認其來源，以打擊競爭同業之商品銷量，其系爭商標申請註冊，顯屬惡意。
（六）聲明：原告之訴駁回。
六、得心證之理由：
（一）法律適用基準：按「異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定」；「第48條第2項、第3項、第49條至第53條及第55條規定，於商標之評定，準用之。」，商標法第50條、第62條分別定有明文。查系爭商標之申請日為103年10月14日，註冊公告日為10
4年5月1日，參加人於104年11月4日申請評定，被告於106年1月24日作成系爭商標指定使用於人體用藥品等部分商品之註冊應予撤銷之處分，則系爭商標指定使用於人體用藥品等部分商品之註冊及評定審定，均在100年6月29日修正公布、101年7月1日施行之商標法（下稱：
101年商標法）之後，無同法第106條第1項及第3項規定之適用，故系爭商標指定使用於人體用藥品等部分商品之註冊有無違法事由，應依系爭商標註冊公告時即101年商標法之規定為斷。
（二）本件爭點：
1.上開二、事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有商標評定書、訴願決定書各1件在卷可稽（見本院卷第12-24頁），堪認為真實。
2.參加人前對系爭商標申請評定時，係以系爭商標之註冊有違101年商標法第30條第1項第10款及第12款之規定，並提出前揭據以評定諸商標為據。惟被告認據以評定商標5並非適格證據，僅引用據以評定商標1-4，並依商標法第30條第1項第10款規定，而為前開處分一節，此據被告訴訟代理人 陳明 在卷（見本院卷第305頁）；又原處分另認系爭商標指定使用於人體用藥品等部分商品，既依商標法第30條第1項第10款規定撤銷，則其是否有同條項第12款規定之適用，即毋庸論究等語（見處分書第9頁），嗣原告僅對評定成立部分之處分不服提起訴願，訴願機關亦僅就該評定成立部分審查（見訴願決定書第6-7頁），且原告於訴訟程序係聲明撤銷訴願決定及原處分關於評定成立之部分，業如前述，則系爭商標指定使用於人體用藥品等部分商品之註冊，是否有違101年商標法第30條第1項第12款規定，即非本院審理之範圍。準此，本件爭點，即為系爭商標指定使用於人體用藥品等部分商品之註冊，有無違反101年商標法第30條第1項第10款規定（見本院卷第307頁）？
（三）參加人於申請評定前3年，有將據以評定諸商標使用於指定商品之事實：
1.按以註冊商標有第30條第1項第10款規定向商標專責機關申請評定，其據以評定商標之註冊已滿3年者，應檢附於申請評定前3年有使用於據以主張商品或服務之證據，或其未使用有正當事由之事證。前項所提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣，商標法第57條第2項、第3項分別定有明文。
查據以評定諸商標，係分別於99年2月1日、86年12月16日、87年6月1日、99年6月1日獲准註冊，距本件申請評定時（104年11月4日）皆已註冊滿3年，依上開規定，參加人自應檢附據以評定諸商標於申請評定前
3年有使用於所指定商品之證據，或其未使用有正當事由之事證。
2.參加人於申請評定程序檢送之申證4新北市藥師公會轉載2012年5月14日出刊之藥師週刊第1769期，其「病人用藥教育骨關節炎（Osteoarthritis,OA）及相關藥物治療注意事項（下）」一文，記載：「……目前台灣關節注射的玻尿酸製劑大多從雞冠中提煉出來，常見的包含……欣衛Synvisc」等語（見評定卷第62頁）；又申證1、15所示參加人於西元2013年、2014年印製之衛教手冊，記載「SYNVISC被用於緩解骨關節炎（OA）引起膝部疼痛……Synvisc-One是一種凝膠狀的混合物，置於注射器中提供……由hylanA液、hylanB凝膠與鹽水製成。hylanA及hylanB是由玻尿酸這種物質製成……」等語（見評定卷第31、56、214、237頁），其手冊中可見「SYNVISC」、「SYNVISC-ONE」等文字，末頁之「SYNVISCONE」，其「ONE」字固另有圓圈，然該圓圈難謂予消費者印象深刻，實質上與據以評定商標1-4主要識別的特徵相同，尚無礙消費者會產生與據以評定商標1-4相同之印象，應認與「SYNVISCONE」商標具有同一性；再者，申證7所示實際商品外觀及包裝盒照片亦有標示「SYNVISC」、「SYNVISC-ONE」等商標（見評定卷第67頁），且申證8所示2012年4月26日○○診所、2015年10月19日臺北市松山區民生社區骨科診所等網頁資訊及商品外包裝（見評定卷第70頁背面、第387頁），亦可見「SYNVISC」、「SYNVISC-ONE」等商標，堪認參加人於本件申請評定前3年，有將據以評定商標1-4使用於「藥劑，即已包裝之可注射式生化藥劑及玻尿酸鈉藥劑」商品，及「醫療器材，即手術上用於注射玻尿酸裝鈉藥劑之注射器」商品之事實，是據以評定商標1-4自得作為主張系爭商標是否有商標法第30條第1項第10款規定適用之論據。
（四）系爭商標註冊有無違反101年商標法第30條第1項第10款規定？按商標法第30條第1項第10款所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98年度判字第455號判決意旨參照）。易言之，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品／服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞（最高行政法院103年度判字第21號、104年度判字第222、354、435號判決意旨參照）。
爰依據前開各項判斷因素，分別論述如下：
1.商標是否近似暨其近似之程度：⑴按判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係
由於商標呈現在商品/服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品/服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品/服務之消費者的整體印象。是以，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸（有101年7月1日施行之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3可資參照）。因此，判斷商標是否近似，商標之較為顯著部分，雖常是消費者所關注或事後存留在其印象中者，但判斷商標近似時，仍應以整體觀察為依歸（最高行政法院103年度判字第205號、104年度判字第15號判決意旨參照）。
是以，判斷商標近似與否，主要部分觀察方法是整體觀察原則在判斷商標近似與否相輔相成具體觀察方法之一，仍應以商標圖樣整體觀察為依歸，即從商標外觀、讀音、觀念等判斷，是否已達可能混淆之程度。⑵系爭商標圖樣為一未經設計之單純外文「HYVISCOne
」所構成；而據以評定商標1圖樣係由外文「SYNVIS
C」與「ONE」及中間之「-」連字號所組成，另據以評定商標2圖樣係由外文「SYNVISCONE」所構成。準此，系爭商標與據以評定商標1、2相較，除僅字首「HY」與「SYN」之不同外，其餘7個字母「VI
SCOne」之組成與排列順序均相同（僅大小寫之差異），且無其他圖形可資區辨商品來源之作用，整體外觀予人寓目印象極為相似，又二商標之起首英文「HY」與「SYN」念讀相近，即使整體商標因有起首英文「HY」與「SYN」，致依文字排列順序之讀音有些微差異，然整體連貫唱呼讀音差異性可謂不大，是二商標之讀音亦相彷彿，此於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，不易區辨，若標示在相同或類似的商品上時，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察或於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源之系列商品，應屬構成高度近似之商標。
⑶原告主張：系爭商標之起首「HY」係取透明質酸之英
文：HyaluronicAcid，「HY」之發音同中文之「海」，唱呼語調係上揚的，據以評定商標1、2係以任意組成之「SYN」三個字母為商標起首，發音不同，又原告先研發出HYVISC三針劑型關節腔注射液後，耗費許多時日及資源方改良研發出「HYVISCOne」一針劑型關節腔注射液，其中「One」凸顯不同於以往需要三針方能完成整個療程之特點，並不因二商標均以常見且無特定意義之「VISC」結尾，即構成近似商標云云（見本院卷第8-9頁）。按商標乃整體不可分之識別標識，則具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，對商標寓目印象係整體商標圖樣，而非商標各別割裂部分，是以判斷商標近似，應以整體觀察為原則。惟因商標構成之文字、圖形、記號等標識之中，有較易引起消費者注意特別顯目部分，亦有不易引起注意部分，該較易引起消費者注意部分，即為主要部分，較易影響商標給予消費者之整體印象，此即商標是否近似，應就構成各商標之主要部分觀察之意旨所在，所以主要部分觀察方法是整體觀察原則在判斷商標近似與否相輔相成具體觀察方法之一。惟商標圖樣中必須有一定部分特別引人注意，且此部分商標之識別功能特別顯著者，始可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似；雖係組合商標，基於商標構成之一體性，由該商標全體所構成「外觀」、「觀念」、「讀音」觀察，已足以作為交易上識別標識，若一部分離抽出，依據交易經驗或消費者觀察反係生硬不自然者，殊不容許藉主要部分觀察原則為詞，割裂商標整體性錯誤地判斷商標近似。蓋若誤解主要部分觀察原則，只要是組合文字或圖樣，即特意硬將商標割裂分別比較，自與商標識別性係以商標整體為消費者寓目印象之本質有違（最高行政法院99年度判字第180號判決意旨參照）。經查：①本件系爭商標與據以評定商標1、2相較，外觀上均有予人寓目印象深刻之英文7個字母「VISCOne」而為整體商標圖樣引人注意之部分，已如前述，雖二商標存有僅英文字首「HY」與「SYN」之差異，然二商標是否構成近似，仍須視二商標整體予人寓目印象有無不同為斷，尚難僅以二商標有英文字首「HY」與「SYN」之差異，即認二商標不近似；②二商標除英文字首「HY」與「SYN」外，分別結合相同英文7個字母「VISC
One」，在整體外觀呈現方式，具有傳達予消費者各該商標之設計理念，自不應割裂為僅以字首「HY」與「SYN」之英文部分予以觀察。③原告雖主張系爭商標之字首英文「HY」，係取透明質酸之英文：HyaluronicAcid，另字尾英文「One」，係源自於原告研發出「HYVISCOne」一針劑型關節腔注射液，凸顯不同於以往需要三針方能完成整個療程之特點云云，惟查，「HyaluronicAcid（透明質酸）」又稱為「玻尿酸」，此為專業醫療藥品名詞，並非習見之英文單字，一般消費者尚無從理解「HY」係取自透明質酸或玻尿酸之原文意涵，至於系爭商標之字尾英文「One」，為習見之英文單字，代表「單一」之意涵，縱然係凸顯原告研發出「HYVISCOne」一針劑型關節腔注射液之特點，然此等存在於原告主觀想法，亦無從以「One」傳達予一般消費者得以輕易知悉系爭商標之設計理念，自無從據為二商標之區辨來源，是以，依一般消費者寓目所及印象深刻之相同英文7個字母「VISCOne」之印象為商標主要部分圖樣觀察之視覺感受下，對於整體商標圖樣中之部分起首文字的差異，本會施以較少之注意，則原告前開所指無非先將二商標割裂成「HY」、「One」之設計理念後，再主張二商標會產生不同之字面涵義云云，顯係以其有利之方式為割裂觀察，且意圖單以英文字首「HY」與「SYN」之差異，取代尚有個別結合相同英文7個字母「VI
SCOne」，自與整體觀察原則有違。是以，原告前揭主張未及比較二商標之整體外觀、讀音之高度近似，其比對基礎，即有不當，尚無可採。
2.商品/服務是否類似暨其類似之程度：⑴按所謂「類似商品」，係指二個不同的商品，在功能
、材料、產製者、交易習慣、市場實際情況或其他因素上具有共同或關聯之處，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，而稱此二商品彼此存在類似關係。至於商標法第19條第5項授權商標法施行細則第19條所訂定之「商品及服務分類表」，依同條第6項規定，關於類似商品或服務之認定，不受上開商品或服務分類之限制。是以判斷商品或服務是否類似時，仍應參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素綜合判斷（最高行政法院105年度判字第42號判決意旨參照）。
⑵系爭商標指定使用之「人體用藥品、醫療檢驗用製劑
、營養補充品、關節炎藥、醫療用透明質酸（玻尿酸）、外科或整形外科用透明質酸（玻尿酸）、關節內視鏡手術用玻尿酸、醫療用膠、醫療用凝膠、眼科用藥」部分商品（共10項），與據以評定商標1-3指定使用於第5類之「藥劑，即已包裝之可注射式生化藥劑及玻尿酸鈉藥劑」、「西藥品藥劑，預包裝可注射之生化溶液，即化學改質的玻璃酸鈉溶液」商品相較，兩者或功能、用途相近，且可滿足消費者相同或相近之矯正、保健人體機能運作之需求，二者於產製主體、消費族群、行銷管道等因素上具有關連之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認二者來源相同或其來源具關聯關係，易言之，其產製者、消費者、行銷管道或銷售場所多有重疊之情形，依一般社會通念及市場交易情形，仍易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度類似商品。另系爭商標指定使用之「敷藥用材料、醫療用敷料、醫療用手環、醫療用指環、保健貼布」部分商品（共5項），與據以評定商標1-4指定使用於第5類及第10類「醫療器材，即手術上用於注射玻尿酸鈉藥劑之注射器」、「醫療儀器，即：用以分配預包裝可注射玻璃酸鈉溶液之外科用自含式注射器」商品相較，其功能、用途固有不同，然於醫療院所經常共同使用，且於產製主體等因素上具有關連之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，仍會使一般購買者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬構成類似之商品，僅類似程度不高。
3.商標識別性強弱：⑴按商標之文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態
、全像圖、聲音等，或其聯合式，對於商品/服務之相關消費者所呈現識別商品/服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。又商標有無識別性，應依其指定使用之商品或服務、消費者之認知、實際交易情況及使用方式，判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品/服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。
⑵據以評定商標1、2之英文「SYNVISC-ONE」、「SY
NVISCONE」，並非既有詞彙，而為參加人所獨創，且與其所指定使用之第5、10類人體用藥品、醫療器材等商品並無直接關聯，不具有商品說明之意義，消費者會直接將其視為指示及區別來源之標識，且依原處分卷附之布林檢索結果註記詳表資料（見評定卷第389-391頁），可知，以英文「VISC」、「ONE」結合其他英文作為商標之主要部分，且指定使用於與據以評定商標1、2所註冊之玻尿酸藥劑及相關醫療器材等商品，而現仍有效存在者，僅為原告與參加人所有之商標，並未為多數第三人註冊使用，已堪認據以評定商標1、2應具有相當之識別性。又由於據以評定商標1、2與其所指定使用之第5、10類人體用藥品、醫療器材等商品間不具關聯性，以一般消費者而言，尚無從藉由運用想像力而得知指定之商品內容，故據以評定商標1、2應屬任意性商標，具有先天識別性，只是其先天識別性不若創意性商標高而已，但仍得因使用而為商標指示商品來源，並與他人的商品相區別，消費者會直接將其視為指示及區辨來源之標識。準此，參加人取得據以評定商標1、2註冊後，依申證8所示2012年4月26日○○診所網頁資訊及商品外包裝資料，至少於101年間起，即有為行銷之目的，將據以評定商標1、2使用於指定商品及包裝容器上，並於國內銷售之事實，已如前述，堪認據以評定商標1、2已為國內相關消費者所熟悉，則據以評定商標1、2經參加人長期持續使用，消費者自會直接將其視為指示及區別來源之標識，倘他人稍有攀附，極可能引起相關消費者有混淆誤認之情事，是以，系爭商標與據以評定商標1、2之整體商標圖樣近似程度不低，且指定之多數商品又屬高度類似，一般消費者即無從率可加以分辨，自易對其表彰來源或產製主體產生混淆誤認。
4.相關消費者對各商標之熟悉程度：⑴按相關消費者對衝突之兩商標如均為相當熟悉者，亦
即兩商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。相關消費者對衝突之兩商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之。
⑵參加人取得據以評定商標1、2註冊後，至少於101
年間起，即有為行銷之目的，將據以評定商標1、2使用於第5、10類人體用藥品、醫療器材等商品及包裝上，並於國內銷售之事實，業如前述，堪認系爭商標於104年5月1日註冊時，據以評定商標1、2指定使用之第5、10類人體用藥品、醫療器材等商品，即有透過廣告行銷而持續銷售之情形，已為相關消費者所知悉。至於原告於評定階段提出附件1至5商標檢索資料等、附件6之公司基本資料查詢網頁（見評定卷第256-325頁），並非商標使用之證據；另由附件6之原告公司官方網頁、附件7至8醫療器材許可證等（見評定卷第344-371頁），及訴願階段提出訴願附件1至7銷售清單、發票（見訴願卷第29-98頁），及訴訟階段提出天主教中華聖母修女會醫療財團法人天主教聖馬爾定醫院等6間醫療院所使用藥品公開資訊影本、台灣風濕關節疾病教育中心文章影本各
1件等資料（原證6、7，見本院卷第43-63頁），此等行銷資料或能證明原告有於104年間將系爭商標用於其指定商品在國內銷售、廣告之事實，然銷售數量及廣告金額均屬有限，且時間不長，尚難證明系爭商標指定使用於人體用藥品等部分商品，業經廣泛行銷或長期大量使用，而為相關消費者所知悉，且足與據以評定商標1、2相區辨為不同來源。職是，依卷內使用證據資料判斷，據以評定商標1、2長期以來持續廣泛使用行銷於第5、10類人體用藥品、醫療器材等商品，予消費者之認知即為表彰商品來源，其表彰之商譽及識別性在系爭商標註冊時，已為消費者普遍知悉之商標，相關消費者對於據以評定商標1、2較為熟悉，揆諸前揭說明，應給予據以評定商標1、
2較大之保護。
5.系爭商標之申請人是否善意：⑴按商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與
他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。
⑵原告於系爭商標申請日（103年10月14日）前，即已
在其101年度年報記載：「B透明質酸關節腔注射劑市場變化：……一針劑型競爭者較少，目前全球有……Genzyme……及本公司等六家廠商」、「B骨科應用產品市場：……交聯的產品則有施打一劑或三劑（如Genzyme公司的Synvisc及本公司的Hya-Joint）的區別……」等語（見本院卷第140頁背面、第138頁背面），顯見，原告於系爭商標申請日（103年10月14日）前，已知悉與參加人為販售關節腔注射劑藥品同業，佐以，據以評定商標1、2長期以來持續廣泛使用行銷於第5、10類人體用藥品、醫療器材等商品，予消費者之認知即為表彰商品來源，其表彰之商譽及識別性在系爭商標註冊時，已為消費者普遍知悉之商標，已如前述，是以，在系爭商標申請日（103年10月14日）前，原告因業務關係早已明知據以評定商標1、2行銷於第5、10類人體用藥品、醫療器材等商品，然其以高度近似程度之商標圖樣向被告申請系爭商標，復指定使用於高度類似之多數商品上，不無攀附據以評定商標1、2商譽之企圖，則原告申請註冊系爭商標，即難謂出於善意。
6.行銷方式與場所：⑴按就商品或服務之行銷方式而言，商品或服務之行銷
管道或服務提供場所相同者，相關消費者同時接觸之機會較大，致混淆誤認之可能性較高。反之，經由直銷、電子購物或郵購等行銷管道者，其與一般市場行銷者，發生混淆誤認之虞程度較低。而商品銷售或提供服務之場所，亦會影響混淆誤認之虞程度。
⑵系爭商標指定使用於人體用藥品等部分商品，與據以
評定商標1、2指定使用之第5、10類人體用藥品、醫療器材等商品，均可滿足相關相費者對醫療商品之需求，故二者之行銷方式或提供場所，即有重疊之可能性，當無從排除相關消費者同時接觸系爭商標與據以評定商標1、2之機會，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。
7.原告主張之論駁：⑴原告主張：系爭商標與據以評定商標1、2均指定使
用於高度專業性之醫藥商品上，此類商品通常由專業醫療人員所實施注射，由於醫藥專業人員具有較高之注意能力，相關消費者自會施以較高度之注意，故系爭商標註冊並無致消費者混淆誤認之虞云云（見本院卷第9、323頁）。
⑵經查：①藥物商品之最終使用者為一般民眾，從產製
銷售至由醫師開立處方給藥之過程仍有非醫護人員參與其中，況且，縱以醫療專業人員之注意程度，對於標示高度近似商標之高度類似藥品，是否均能加以區辨，不無疑義。②系爭商標指定使用於人體用藥品等部分商品，與據以評定商標1、2指定使用之第5、10類人體用藥品、醫療器材等商品，皆提供消費者相同或相近之矯正、保健人體機能運作之功能需求，尤以，實際上，系爭商標指定使用於人體用藥品等商品，其與據以評定商標1、2皆主要使用於緩解關節炎疼痛之玻尿酸注射劑藥品，故其終端消費者並非僅屬具專業性之醫護人員，而為罹患相關病症而有注射玻尿酸相關藥品需求之一般患者，自不得僅以醫藥專業人員之注意能力，據為混淆誤認之判斷標準。③現今醫學資訊發達，患者對於是否施用藥品，或採用何種藥品，因藥品涉及人體健康，其品質及藥效更為使用者所重視，一般而言，患者對於藥品之選擇與使用，具有高度之自主決定權，故病患就其身體之治療方案具有知情之權利，甚至相當程度之選擇權利，則選用之藥品是否有其功效、是否可能產生排斥、過敏反應等身體不適情況，均係病患與醫師於施用藥品討論之重點，故患者即可能先針對相關藥品為調查，因此，當消費者接觸到系爭商標指定使用於人體用藥品等部分商品，與據以評定商標1、2指定使用之第5、10類人體用藥品、醫療器材等商品時，以二商標既屬高度近似，又使用於高度類似之多數商品上，相關消費者即可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而發生混淆誤認之情形，是原告前開主張，亦無可取。
8.綜上，本院審酌系爭商標與據以評定商標1、2近似程度高，復與據以評定商標1-3指定使用於高度類似之多數商品，據以評定商標1、2具有相當識別性，相關消費者對於據以評定商標1、2較為熟悉，及系爭商標之申請人非出於善意，又縱認原告於系爭商標之申請出於善意，而降低對系爭商標之申請出於善意等其他因素之要求，亦可認定系爭商標之註冊，應有致相關消費者誤認兩造商標之商品為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，揆諸前揭說明，系爭商標指定使用於人體用藥品等部分商品之註冊，應有101年商標法第30條第1項第10款規定之適用。
（五）關於商標法第60條但書規定之適用部分：
1.按評定案件經評定成立者，應撤銷其註冊。但不得註冊之情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益之衡平，得為不成立之評定。商標法第60條定有明文。此乃因評定行使之期間甚長，其與異議僅得於註冊公告後3個月內為之不同，是以對於註冊後使用多年，其因持續使用所建立之商譽，基於情事變更之原則及當事人既得權利之信賴保護，自應予以斟酌考量，容許商標主管機關於處理評定案件時，考量在被評定商標申請註冊後至評決前所發生之事實變化，足見評定案件之事實狀態基準時，應在評決時定之，此為情事變更原則及當事人既得權利之信賴保護當然解釋。而所謂不得註冊之情形已不存在，當然包括兩商標得併存而無混淆誤認之虞之情事（最高行政法院97年度判字第244號、99年度判字第1310號判決意旨）。
2.原告主張：其善意信賴被告所為系爭商標之核准註冊，進而大量使用系爭商標已為相關消費者所知悉，而與據以評定諸商標有併存之事實，且原告使用系爭商標之期間亦未曾發生消費者有將二商標混淆誤認之情形，可證相關消費者係能夠區辨商品來源，被告應尊重二商標併存之事實云云（見本院卷第10頁）。然查：
⑴原告雖提出前揭104年間將系爭商標用於其指定商品
在國內銷售、廣告等證據資料（見前揭理由（四）4.⑵），主張系爭商標經廣泛宣傳及廣告，已為相關消費者知悉，得以與據以評定商標1、2相區隔，而不致有使相關消費者產生混淆誤認之虞云云。惟查，商標法第60條規定：「評定案件經評定成立者，應撤銷其註冊。但不得註冊之情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益之衡平，得為不成立之評定。」，所謂不得註冊之情形已不存在，係指二商標得併存而無混淆誤認之虞之情事，又依原告所提上開使用證據資料，固堪認原告於系爭商標核准註冊後，篤力推廣、行銷，付出心力及成本建立品牌聲譽而花費鉅資之事實，然該等證據資料尚難證明系爭商標指定使用於人體用藥品等部分商品，業經廣泛行銷或長期大量使用，而為相關消費者所知悉，且足與據以評定商標1、2指定使用之第5、10類人體用藥品、醫療器材等商品相區辨為不同來源，系爭商標註冊有致相關消費者產生混淆誤認之虞，該不得註冊之事由仍然存在，已如前述，再者，據以評定商標1、2之申請、獲准註冊均早於系爭商標，本於我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，即應賦予據以評定商標1、2較大之保護，則被告因而認系爭商標指定使用於人體用藥品等部分商品之註冊有致相關消費者產生混淆誤認之虞，而為撤銷系爭商標於此部分商品註冊之處分，並無違誤之處。
⑵原告主張：其善意信賴被告所為系爭商標之核准註冊
審定，進而大量使用系爭商標，已為相關消費者所知悉，且未曾發生消費者有將二商標混淆誤認之情形，被告應尊重二商標併存之事實云云。惟查，商標評定程序乃商標法既有制度，屬公眾審查之一種，以補商標專責機關審查之不足，維護商標制度之正常運作，俾使真正權利人獲得保障，是以，商標專責機關於評定程序依申請評定人所提之理由及證據從新審查商標之合法性，依法評決不得註冊之商標應予撤銷，實符合商標評定制度之精神，此於原告申請系爭商標時，本可預見未來有遭評定撤銷之可能，尚無所謂信賴保護原則適用可言，況系爭商標指定使用於人體用藥品等部分商品之註冊，原即有應予撤銷之評定事由，且系爭商標之評定距註冊公告之日未逾5年，並無依法不能申請評定之事由，則參加人在評定期限屆至前，對之申請評定，誠屬合法有據，原告申請系爭商標之註冊，依法自應接受評定程序之審查，自無從以被告前准予系爭商標註冊，即認有信賴保護原則適用，而不得依評定程序撤銷系爭商標。又系爭商標指定使用於人體用藥品等部分商品之註冊有致相關消費者產生混淆誤認之虞，其不得註冊之情形依然存在，如據以評定商標1、2指定使用之第5、10類人體用藥品、醫療器材等商品，與系爭商標指定使用於人體用藥品等部分商品之註冊併存使用，在無其他文字或圖形可資區辨下，衡以人體用藥品、醫療器材等相關商品，復屬攸關消費者之人體健康，且存在可能同時接觸二商標之多數潛在消費者，以系爭商標指定使用於人體用藥品等部分商品註冊之知名度，並未達於消費者知悉之情形下，二商標仍有造成相關消費者混淆誤認之可能，是本案衡酌公益及當事人利益之情形下，亦難認有商標法第60條但書規定之適用，原告前揭主張，亦屬無據。
3.綜上，系爭商標指定使用於人體用藥品等部分商品之註冊除有違反101年商標法第30條第1項第10款之規定外，被告於本案評定時，系爭商標指定使用於人體用藥品等部分商品之註冊仍有致相關消費者與據以評定商標1、2指定使用之第5、10類人體用藥品、醫療器材等商品產生混淆誤認之虞，其應為評定成立之情形依然存在，復衡酌公益及當事人利益各情，本件商標評定案自無商標法第60條但書規定之適用。
七、綜上所述，系爭商標指定使用於人體用藥品等部分商品之註冊，違反101年商標法第30條第1項第10款規定，且無商標法第60條但書規定之適用，則被告所為系爭商標於此部分商品註冊應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請判命如聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、答辯或未經援引之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年6月13日
智慧財產法院第三庭
審判長法官汪漢卿
法官魏玉英法官張銘晃以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國107年6月14日
書記官葉倩如