裁判字號：臺灣新北地方法院107年簡上字第1214號刑事判決
裁判日期：民國108年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度簡上字第1214號上訴人即被告 謝明宗 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院107年度簡字第6142號中華民國107年9月17日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度毒偵字第5936號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝明宗基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年6月10日13時52分採尿前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年6月9日21時15分許，謝明宗騎乘機車行經新北市○○區○○路○○○號前，因形跡可疑為警攔查，然謝明宗騎乘機車自撞路樹，經送醫救護抽血發現呈安非他命陽性反應，嗣員警經其同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力
一、有爭執部分被告謝明宗主張其並未同意採尿，則本案所取得之尿液及衍生之台灣檢驗科技股份有限公司107年6月26日濫用藥物檢驗報告各1份（檢體編號：G0000000）是否有證據能力應為本院所審究。經查，被告於107年6月9日21時15分許騎乘機車行經新北市○○區○○路○○○號前，因形跡可疑為警攔查，然被告騎乘機車自撞路樹經送醫救護，抽血後發現呈嗎啡、安非他命陽性反應等情，為被告於警詢時所供認（毒偵字卷第7頁），且有員警107年6月9日職務報告、天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院107年6月10日診斷證明書、生化檢驗報告各1份（毒偵字卷第14、18、19頁）。衡之常情被告既已遭抽血檢出嗎啡、安非他命陽性反應，應無再拒絕採尿之必要，且被告已係智識成熟、有相當社會經驗之成年人，於本案前已因施用毒品遭觀察勒戒及法院判罪科刑多次，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（本院簡上字卷第150、157-164、167-189頁），顯非毫無面對偵查程序經驗之人，當可獨立判斷自行選擇是否簽立採尿同意書、配合員警採尿，被告於警詢時又已明確供稱：同意警方採集尿液，但我目前沒有尿液需要等待一點時間累積尿液等語（毒偵字卷第8頁），並簽有勘察採證同意書1份（毒偵字卷第23頁），堪認其確係自願同意而接受採尿，員警採尿程序難認有違法之處。從而，被告尿液及上開濫用藥物檢驗報告應有證據能力。
二、無爭執部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決所引用之傳聞證據，檢察官及被告知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，然於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依上開規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：我沒有吸食毒品，不知道為何會驗出陽性反應，可以驗DNA，可能是驗錯尿了云云。經查：
（一）被告於上開時、地因形跡可疑而為警攔查，然被告騎乘機車自撞路樹，經送醫救護抽血發現呈安非他命陽性反應，嗣員警經其同意採集其尿液，送由台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有員警107年6月9日職務報告、天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院107年6月10日診斷證明書、生化檢驗報告、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：G0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：G0000000）各1紙在卷可稽（毒偵字卷第14、18、19、22-24頁），此部分事實自堪認定。而目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應。而甲基安非他命施用後可於尿液中檢出之時間，依據Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第二版，甲基安非他命經由尿液之排出量，在24小時內各可達原施用劑量之80及70﹪。而Jonathan等人於2002年文獻中指出，於4週內分4次使用，每次施用20mg甲基安非他命，收集尿液並以250ng/mL（非我國500ng/mL）為閾值時，最長檢出時間為56-96小時，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下同）92年6月20日管檢字第0920004713號、94年12月6日管檢字第0940013353號函釋在案。本案被告於107年6月10日13時52分許為警採尿後，該尿液既檢送台灣檢驗科技股份有限公司，以酵素免疫分析法檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，揆諸前揭說明，足證被告於上開時間採尿回溯96小時內之某時許，在某地確曾以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。況且，被告於送醫救護時抽血已呈安非他命陽性反應，業如前述，其所提刑事上訴理由狀內亦記載「被告對於本案施用第二級毒品之犯行深感悔悟」等語（本院簡上字卷第13頁），亦徵被告確有為本案施用第二級毒品甲基安非他命之行為。
（二）被告雖辯稱可能是驗錯尿了，其未吸食毒品云云。然查，警詢時員警詢問被告所採集之尿液2瓶是否為其親自洗滌、排放並加封捺指印，被告均回答「是」（毒偵字卷第10、11頁），且被告於審理中亦坦承上開檢體編號之尿液為其排放無誤（本院簡上字卷第142頁），則本案應無檢驗成非被告本人尿液之可能。是其辯稱驗錯尿、未吸食毒品云云顯係事後卸責之詞，不足為採。至被告雖聲請將尿液送驗DNA（本院簡上字卷第140頁），然其本案施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，除有被告尿液及上開濫用藥物檢驗報告為證外，尚有被告所提刑事上訴理由狀、耕莘醫院抽血生化檢驗報告等件可資佐證，均如前述，故此部分待證事實已臻明確，本院認已無調查之必要，附此敘明。
（三）綜上，本案事證明確，被告所辯並不可採，其本案施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。
二、觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條追訴處罰。查被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年11月9日執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以87年度偵字第23348號、第23350號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年5月15日執行完畢釋放，並由同署檢察官以90年度毒偵字第270號為不起訴處分確定。於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，(一)因施用及持有毒品案件，經臺灣高等法院以93年度上易字第1854號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第2190號判決判處有期徒刑10月確定，連同其另犯偽造文書案件所處之有期徒刑4月，經本院以94年度聲字第851號裁定應執行有期徒刑2年確定。(二)因施用毒品案件，經本院以94年度易字第738號判決判處有期徒刑10月，上訴後經臺灣高等法院以94年度上易字第1846號判決駁回上訴確定，連同其另犯竊盜、持有毒品、轉讓案件所處之有期徒刑1年2月、6月、8月，經本院以96年度聲減字第7817號裁定各減為有期徒刑5月、7月、3月、4月，並定應執行有期徒刑1年5月確定。上述(一)(二)所示應執行刑經接續執行，於97年6月27日假釋付保護管束，於97年8月29日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑視為已執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，已於5年內再犯施用毒品之罪，則本案施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬「5年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，揆諸上開說明，應予追訴處罰。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後因施用毒品案件，①經本院以97年度易字第3559號判決判處有期徒刑8月，上訴後經臺灣高等法院以98年度上易字第452號判決駁回上訴確定；②本院以98年度訴字第920號判決判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月，上訴後經臺灣高等法院以98年度上訴字第3081號、最高法院以98年度台上字第5988號判決駁回上訴確定；③本院以98年度易字第850號判決判處有期徒刑9月，上訴後經臺灣高等法院以98年度上易字第2073號判決駁回上訴確定；④本院以98年度訴字第2498號判處有期徒刑10月確定；⑤本院以98年度簡字第4964號判決判處有期徒刑5月確定；⑥本院以98年度簡字第6862號判決判處有期徒刑6月確定。又因⑦持有毒品案件，經本院以98年度訴字第1999號判決判處有期徒刑5月，上訴後經臺灣高等法院以98年度上訴字第5059號判決上訴駁回確定，前開①至③⑦、④⑤⑥案經本院以101年度聲字第1891號裁定分定應執行有期徒刑3年、1年6月確定，經接續執行，於102年6月18日假釋付保護管束，於102年10月2日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑視為已執行完畢，有上開被告前案紀錄表1份在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合累犯要件。本院依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，斟酌被告前開構成累犯之案件多為施用毒品案件與本案罪質相同，且被告甫於102年10月2日執行完畢後即再犯本案，顯見前開案件徒刑執行成效不彰，被告對於刑罰反應力薄弱，依情節加重本刑並未致生被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，故依刑法第47條第1項加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告有如上多次施用毒品行為仍欠缺反省，復為本案施用第二級毒品犯行，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，非法施用第二級毒品，所為應予非難，又兼衡其素行、犯罪動機、目的，犯後態度，以及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月及諭知易科罰金折算標準，核其認事用法尚無違誤，且已斟酌刑法第57條各款情事於法定刑內量刑亦屬妥適，自應予以維持。被告上訴意旨雖爭執可能是驗錯尿了、未施用第二級毒品甲基安非他命云云，另提出新北市立聯合醫院107年8月15日診斷書1份（本院簡上字卷第17頁），請求審酌其患有「其他特定焦慮症、興奮劑依賴」之症狀，給予觀察、勒戒及強制戒治處分。然查，本案並無被告所指檢驗成非被告本人尿液之情形，其確有於上開時間採尿回溯96小時內施用第二級毒品甲基安非他命，且本案亦非屬「5年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，均如前述，是被告上訴並無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳文正偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官蔡學誼到庭執行職務。
中華民國108年4月30日
刑事第十庭審判長法官許必奇
法官劉芳菁法官許品逸上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃心瑋中華民國108年5月2日