裁判字號：臺灣臺中地方法院102年智易字第6號刑事判決
裁判日期：民國102年03月15日
裁判案由：違反商標法
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度智易字第6號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告劉聖威上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第19296號），本院判決如下：
主文丁○○明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。扣案之仿冒「MACALLAN」商標麥卡倫威士忌酒肆佰肆拾壹瓶、仿冒「THESINGLETON」商標蘇格登威士忌酒壹佰陸拾貳瓶均沒收。
犯罪事實
一、丁○○明知如附件所示「MACALLAN」、「THESINGLETON」商標圖樣，分別係英商麥卡倫蒸餾酒有限公司（下稱麥卡倫公司）、英商迪吉歐蘇格蘭有限公司（下稱迪吉歐公司）向經濟部智慧財產局申請註冊登記，經核准取得商標權，並指定使用在威士忌酒等商品，且現均仍在商標權期間內，並明知該公司所生產製造使用上開商標圖樣之商品，在國際及國內市場均行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，屬相關大眾所共知之商標及商品，任何人未經該商標權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似於此註冊商標商品，而致相關消費者有混淆誤認之虞。丁○○復明知真實姓名、年籍不詳之成年人所販賣其上有附件所示「MACALLAN」商標圖樣之麥卡倫12年純麥蘇格蘭威士忌酒（下稱麥卡倫威士忌酒）、有附件所示「THESINGLETON」商標圖樣之蘇格登單一麥芽蘇格蘭威士忌酒（下稱蘇格登威士忌酒），均係未經上開商標權人同意或授權之仿冒商標商品，竟仍基於意圖販賣仿冒商標商品以營利之單一犯意，自民國101年3月某日起，先後2次，以每瓶新臺幣（下同）7百元之價格，向該真實姓名、年籍不詳之成年人販入仿冒「MACALLAN」商標之麥卡倫威士忌酒、仿冒「THESINGLETON」商標之蘇格登威士忌酒各1批後，隨即利用電腦設備連結網際網路，經網路拍賣之方式，以麥卡倫威士忌酒每瓶1千元、蘇格登威士忌酒6瓶5千元之價格，販賣予不特定人。嗣經警會同臺中市政府財政局及新竹市政府財政局人員於101年4月13日上午10時40分許，前往丁○○位在臺中市○區○○里○○街○○○○○號住處稽查，而當場查獲，並經其主動提出而扣得仿冒「MACALLAN」商標之麥卡倫威士忌酒153瓶、仿冒「THESINGLETON」商標之蘇格登威士忌酒125瓶，復經丁○○帶同前往臺中市○○區○○○街○○號房屋，另扣得仿冒「MACALLAN」商標之麥卡倫威士忌酒252瓶；又於同月24日，經丁○○通知，前往其上開住處，再扣得丁○○主動收回、前已售出之仿冒「MACALLAN」商標之麥卡倫威士忌酒36瓶、仿冒「THESINGLETON」商標之蘇格登威士忌酒37瓶。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，證人即麥卡倫公司臺灣代理商寰盛洋酒股份有限公司在臺授權代表甲○○、迪吉歐公司在臺授權代表乙○○於警詢時之證述，臺中市政府財政局101年7月26日中市財菸字第0000000000號函、迪吉歐公司101年7月18日第0000000000號說明書、麥卡倫公司101年4月20日說明書、臺灣菸酒股份有限公司酒研究所101年6月11日臺菸酒研應字第0000000000號函及隨函檢附之臺灣菸酒股份有限公司酒研究所101年6月4日第101622號化驗報告書、101年5月11日臺菸酒研應字第0000000000號函及隨函檢附之臺灣菸酒股份有限公司酒研究所101年5月8日第000000-0、000000-0號化驗報告書，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述、書面陳述，為傳聞證據，然經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，被告未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該等言詞陳述、書面陳述，係由證人出於自由意識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證人於警詢時之證述、函文、說明書、化驗報告書，均應得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。
㈡本案卷附之查獲現場照片、扣案仿冒商標商品照片合計8幀
（偵字卷第36至39頁），係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用。惟卷附照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告對於卷內所附之照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參照）。
㈢扣案之仿冒「MACALLAN」商標麥卡倫威士忌酒441瓶、仿冒
「THESINGLETON」商標蘇格登威士忌酒162瓶，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且該扣案物品，係由員警會同相關人員稽查而扣得，復查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，其與本案具有關聯性者，當有證據能力。
㈣按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅
迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、本院審理時，所為自白（包括部分自白），被告於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用於警詢、偵訊時所為自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用於警詢、偵訊、本院審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。
二、被告丁○○上開販賣仿冒商標商品之事實，業經被告於警詢（偵字卷第10至12、13至15頁）、偵訊（偵字卷第80頁）、本院審理（本院卷第19至23頁）時，坦承不諱，並有臺北市政府警察局南港分局查扣物估價表2紙（偵字卷第23、29頁）、查獲現場照片及扣案仿冒商標商品照片合計8幀（偵字卷第36至39頁）、臺中市政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表2紙（偵字卷第40、41頁）在卷為證，以及仿冒「MACALLAN」商標之麥卡倫威士忌酒441瓶、仿冒「THESINGLETON」商標之蘇格登威士忌酒162瓶扣案為憑。又附件所示「MACALLAN」、「THESINGLETON」商標圖樣，分別係麥卡倫公司、迪吉歐公司向經濟部智慧財產局申請註冊登記，經核准取得商標權，並指定使用在威士忌酒等商品，且現均仍在商標權期間內，此有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務2紙（偵字卷第26、62頁）在卷可稽。另扣案之麥卡倫威士忌酒441瓶、蘇格登威士忌酒162瓶，均係未經麥卡倫公司、迪吉歐公司同意或授權之仿冒商標商品，此經證人甲○○（偵字卷第21、22頁）、乙○○（偵字卷第27、28頁）於警詢時，分別證述明確，並有臺中市政府財政局101年7月26日中市財菸字第0000000000號函1紙（偵字卷第42頁）、迪吉歐公司101年7月18日第0000000000號說明書1紙（偵字卷第43頁）、臺灣菸酒股份有限公司酒研究所101年6月11日臺菸酒研應字第0000000000號函及隨函檢附之臺灣菸酒股份有限公司酒研究所101年6月4日第101622號化驗報告書1份（偵字卷第43至45頁）、麥卡倫公司101年4月20日說明書1紙（偵字卷第46頁）、101年5月11日臺菸酒研應字第0000000000號函及隨函檢附之臺灣菸酒股份有限公司酒研究所101年5月8日第000000-0、000000-0號化驗報告書1份（偵字卷第46至48頁）附卷可佐。綜上所述，足徵被告之自白確與事實相符，本件事證明確，被告販賣仿冒商標商品之犯行，應堪認定。
三、論罪科刑理由：㈠被告丁○○行為後，商標法業於100年6月29日修正公布，並
於101年7月1日施行，修正前商標法第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金。
」修正為商標法第97條：「明知他人所為之前2條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」修正後法定刑雖未變更，惟修正後商標法第97條所欲規範者，為修正後商標法第95條、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象（商標法第97條修正理由第1項至第4項參照）。經比較新、舊法結果，被告行為後之新法並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用被告行為時之法律即修正前商標法第82條之規定。
㈡核被告丁○○所為，係犯修正前商標法第82條之明知為未得
商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪。被告陳列仿冒商標商品行為，應為販賣仿冒商標商品行為所吸收，不另論罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。
本案被告販賣仿冒商標商品之營業性行為，均係在密集期間內，以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此販賣犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，於行為概念上，應認屬集合犯之包括一罪。被告以一行為侵害2個商標權人之法益，而同時觸犯構成要件相同之數罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。爰審酌被告販賣仿冒商標商品，破壞商品交易秩序，損害真正商品所表彰之商譽及品質甚鉅，累及我國國際名聲，且扣案之仿冒商標威士忌酒數量多達603瓶，犯罪情節非輕，嚴重損害商標權人之權益，然考量被告於為警查獲後，主動回收前已售出之仿冒商標威士忌酒，且犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好，足認確有悔意，及其犯罪之動機、目的，家庭經濟狀況貧寒之生活狀況，高中畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣
臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，雖因一時失慮，致罹刑典，然其並無任何前科紀錄，素行良好，復於本案警詢、偵訊、本院審理時，始終坦承犯行，且主動回收前已售出之仿冒商標商品，足認確有悔意，經此偵審程序及論罪科刑後，當應知所警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年。㈣又修正前商標法第83條關於沒收之規定，亦於100年6月29日
修正公布，並自101年7月1日施行。惟按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議第1點第5項參照），是本案關於沒收之從刑，自應適用被告行為時之法律即修正前商標法第83條之規定。扣案之仿冒「MACALLAN」商標麥卡倫威士忌酒441瓶、仿冒「THESINGLETON」商標蘇格登威士忌酒162瓶，均係被告犯本案所販賣之商品，且尚未經臺中市政府依法為沒入之處分，此有臺中市政府102年1月23日府授財菸字第0000000000號函1紙（本院卷第16頁）在卷可佐，應依修正前商標法第83條規定，均宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國102年3月15日
刑事第十七庭法官鄭舜元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官許家豪中華民國102年3月15日附錄：論罪科刑理由：
修正前商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。